Busca e Apreensão - Estudo de Carlos Ilha

BUSCA E APREENSÃO

CONCEITO

Busca e apreensão é uma medida de apreensão judicial e que difere do arresto e do seqüestro, pois pode atingir pessoas (art. 839, do CPC) e porque é subsidiária a outras medidas cautelares.

Acerca do conceito, elucida Antônio Cláudio da Costa Machado que:

“Busca e apreensão é a medida, ação e procedimento cautelar por meio do qual se tenciona a preservação da eficácia da sentença proferida em outro processo mediante a apreensão de pessoas (menores ou interditos) ou coisas de qualquer tipo; por meio dela também se resguarda a produção de prova documental (apreensão de quaisquer papéis) ou da prova pericial que da apreensão desses documentos ou de outras coisas móveis (livros comerciais, o bem destruído) dependa para realizar .”

Busca é a procura, a pesquisa acerca de pessoa ou coisa. Apreensão é o êxito da busca. É uma medida cautelar que pode ser autônoma ou instrumental de outra medida cautelar quando, então, é concedida sem ação nos autos, como, por exemplo, de outra cautelar de arresto, seqüestro e etc., ou como meio de antecipação ou final do art. 461, § 5º, do CPC, ou como medida satisfativa, o que se dá quando nos casos do art. 652 ou nas hipóteses de alienação fiduciária ou entrega definitiva de criança a seus pais.

Interessante notar que Vicente Greco discorda do termo busca e apreensão, como segue transcrito abaixo:

“Observe-se, ainda, que a expressão ‘busca e apreensão’ é equívoca na linguagem jurídica. É utilizada para o procedimento cautelar agora tratado, para a ação definitiva acima apontada, para medida executiva que concretiza a execução para a entrega de coisa móvel, para o ato que executa a exibição de documento ou coisa, e é a denominação da ação da coisa dada em alienação fiduciária, em favor da instituição financeira ou credor”.

Nesse mesmo diapasão, discorre Theodoro Júnior:

“A medida de busca e apreensão pode apresentar-se como simples meio de execução de outras providências cautelares, como seqüestro, arresto etc. Mas, pode também ser o fim exclusivo de uma ação cautelar, como se dá quando na aplicação do procedimento regulado pelos arts. 839 a 843”.

CLASSIFICAÇÃO

Quanto ao objeto

Pode ser de coisas (móveis) ou de pessoas (incapazes):

1) de coisas – relativamente a documentos subtraídos pela parte ou nos casos de instrumentalidade a medidas de arresto, seqüestro ou depósito, por exemplo;

2) de pessoas – no caso de guarda de incapazes.

Quanto à natureza

Pode ser cautelar (preparatória ou incidente) ou principal (autônoma):

1) cautelar – no que tange aos artigos 839 a 843 do CPC, tem-se que são de natureza cautelar, pois visam a instrumentalidade de outro processo a ser assegurado;

2) principal – quanto a tutela é satisfativa, como no caso da entrega de coisa certa (art. 652) e, na ação correspondente à alienação fiduciária em garantia (Decreto-Lei 911/69).

Nesse diapasão, anota Theodoro Júnior:

“Ação, outrossim, que sob o nome de busca e apreensão, seja ajuizada, por exemplo, para dirimir, em definitivo, o direito à posse ou guarda de incapaz, deve ser processada como ação de cognição, sob o rito ordinário, e não como ação cautelar, cujo rito não se presta a composição de mérito”.

Acompanha esse entendimento Theotônio Negrão, in verbis:

“Ressalvadas as hipóteses do Dec. Lei 911/69, dos arts. 652, 905 e 1129, do CPC, a busca e apreensão não se apresenta como processo independente, que visa à satisfação do direito material da parte, pois terá então a função subsidiária de cautelar, servindo ao processo onde se dará a composição definitiva do litígio (Amagis 11/228). No mesmo sentido: (RT 622/118), maioria”

“A ação que sob o nome de busca e apreensão seja ajuizada para dirimir em definitivo a posse ou guarda de incapaz deve ser processada como ação de cognição, sob o rito ordinário, e não como cautelar, de rito sumário. Portanto, o recurso interposto desta ação está sujeito ao duplo efeito (RT 668/88).

Contra, em termos: ‘Às demandas de busca e apreensão de incapazes, mesmo quando satisfativas deve-se dar o rito de ação cautelar, e não o procedimento ordinário’ (RT 627/101)” 

PRESSUPOSTOS

Os pressupostos da medida cautelar de busca e apreensão, medida preventiva ou de segurança, são os mesmos das cautelares comuns:

1) fundado receio de perdimento do objeto ou dano ao mesmo, por conta da demora (periculum in mora);

2) interesse processual na segurança da situação de fato que deverá incidir a prestação jurisdicional definitiva. Deve haver um indício mínimo de direito (fumus boni iuris).

É procedimento processual cautelar específico, haja vista o seu rito. É medida cautelar que, “além de prestar colaboração à execução de outras medidas como o arresto, o seqüestro e o depósito, pode ser exercitada autonomamente (dentro é claro, do conceito de cautelar) (...) não se presta, porém a realizar direitos substanciais da parte, como sucedâneo da ação reivindicatória, nem tampouco á solução definitiva do direito à guarda de menores ou incapazes”.

OBJETO

Os objetos da ação de busca e apreensão podem ser: pessoas e coisas. A medida, portanto, pode ser pessoal ou real. No último caso, só coisas móveis podem ser buscadas e apreendidas.

No que tange às pessoas, somente tendem a ser objeto desse instituto os incapazes (menores e interditos), pois só estes se sujeitam à guarda e poder de outros.

COMPETÊNCIA

A competência para a ação ou medida cautelar de busca e apreensão segue a regra do artigo 800, do CPC. Ressalte-se que na busca e apreensão de incapaz, “(...) a vinculação se dá ao processo que institui a tutela ou curatela, de maneira que o juiz competente é o dessas ações e não o do domicílio do tutor ou curador”.

Cumpre, porém, observar que:

“A busca e apreensão de menor, quando de natureza satisfativa, deve ser requerida onde este se ache matriculado e freqüente as aulas de colégio” (STJ 2ª Seção, CC 1229-MG, rel. Min. Nilson Naves, j. 14.12.90, maioria, DJU 18.2.91, p. 1020).

PROCEDIMENTO

A medida cautelar de busca e apreensão pode ser precedente (preparatória) ou incidente ao processo já em curso. Deve ser autuada à parte, com apensamento aos autos principais, consoante dicção do art. 809 do CPC.

“Os autos do processo cautelar (...) são apensados, isto é, anexados, de acordo com o texto, aos autos do processo principal porque à lei pareceu conveniente estabelecer dependência entre as duas relações processuais também no plano físico, vale dizer, em nível de documentação (...), motivos relevantes de ordem prática, desde que formalmente reconhecidos e declarados nos autos, podem justificar o não-apensamento”.

O procedimento começa com a peça inaugural, obedecendo aos requisitos dos arts. 282 e 801, do CPC, devendo o autor expor “as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou coisa no lugar designado” (art. 840, CPC).

A busca e apreensão só pode ocorrer se a coisa ou pessoa indicarem o local onde se encontram e a descrição das mesmas. Deve o mandado ser assinado pelo juiz, caso contrário, não se fará.

Contudo, observa Theotônio Negrão que:

“Na ação de busca e apreensão, não sendo localizado o objeto, não há que se extinguir o processo sem julgamento de mérito, devendo ser aguardada sua localização para apreensão (RT 621/104)” .

Anotam Wambier, Talamini e Flávio Renato, o seguinte:

“A busca e apreensão é autorizada por sentença, sendo autorizada a expedição de mandado contendo a indicação do local onde a coisa ou a pessoa se encontram e a descrição da coisa ou da pessoa, sendo, também, assinado pelo juiz”.

O deferimento da medida em apreço se dá sem a oitiva da parte contrária, ou seja, sem contraditório, inaudita altera pars (liminar). Expedindo-se de pronto a ordem judicial, conforme os dados e informações apresentados pelo requerente.

“Dependendo do pedido formulado pelo autor, a busca e apreensão pode ser objeto de ação principal, hipótese em que, como ação de conhecimento, não comporta liminar (Lex –JTA)”.

O juiz pode entender pela necessidade de justificação prévia, diante das razões da busca e apreensão, determinando que esta prossiga em segredo de justiça, o que se fará nos próprios autos da cautelar, art. 841, I a III, do CPC, “a justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá: a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência; a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar; a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.”

O mandado de busca e apreensão precisa ser cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir a porta, art. 842, do CPC. Caso não sejam atendidos, são autorizados, em virtude da ordem judicial, a arrombar as portas externas ou internas e de quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada (art. 842, § 1º, do CPC). Ocorre no caso que o arrombamento, não há qualquer comunicação, decorre da urgência e do perigo no qual se insere a concessão de busca e apreensão de pessoa ou de coisa. Nesse caso os oficiais poderão ter auxílio de força policial para a realização da tarefa do arrombamento e invasão da residência para procurar objeto ou pessoa e retirá-la(s) da posse do requerido.

Na ocasião, os oficiais de justiça serão acompanhados de duas testemunhas (art. 842,§ 2º, do CPC). Podem ser testemunhas quaisquer pessoas (vizinhos, parentes, transeuntes), podendo funcionar como testemunhas do arrombamento, subscrevendo o auto circunstanciado que seja lavrado pelos oficiais de justiça.

“Encerrada a diligência, os oficiais de justiça lavrarão auto circunstanciado, que será assinado por eles e pelas testemunhas e será juntado ao processo (art. 843).

O auto circunstanciado deve descrever, minuciosamente, o objeto apreendido e todas as circunstâncias em que a diligência se desenvolveu, como resistência, arrombamento, emprego de força policial, depósito e etc.

“O liminar deferimento da busca e apreensão não elimina a possibilidade de contestação pelo promovido após o cumprimento do mandado, e dentro do prazo do art. 802. Se isso se der, o feito assumirá a medida liminarmente decretada. O pedido de citação do requerido é, como se vê, requisito indispensável da petição inicial”.

Incide o prazo de 30 dias, dentro dos quais a ação principal, se houver, deve ser intentada, consoante art. 86, sob as cominações dos arts. 808, I e 811, III, todos do CPC.

BUSCA E APREENSÃO EM MATÉRIA DE DIREITOS AUTORAIS

Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.(§ 3 º, do art. 842, do CPC).

Não há necessidade de justificação prévia em juízo. Procura-se buscar e apreender materiais referentes à contrafação ou “pirataria”, não sendo comprovada a violação a direito autoral, os oficiais de justiça deixarão de cumprir o mandado e farão constar da certidão que lavrarem o parecer negativo dos peritos nomeados.

JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA BUSCA E APREENSÃO

1) APELAÇÃO CÍVEL – CAUTELAR PREPARATÓRIA DE BUSCA E APREENSÃO (ARTS. 839-843 CPC) POR ATRIBUÍDO DÉBITO SOBRE MAQUINÁRIOS DESCRITOS EM NOTAS FISCAIS EMITIDAS POR RECORRIDA, PARCIALMENTE PROCEDIDA "A QUO" – Sentença de provisória natureza assecuratória, sem refletir, nesta razão, ao conteúdo probatório específico próprio direito fundo a ingressada ação principal. Diversidade ontológica que exclui de prejuízo à emissão jurisdicional apontado ao lume desatendera recíproca continência, extraída do art. 105 CPC, então desconsiderando as provas apresentadas no feito principal – Falta do valor à causa – Requisito dispensado a vestibular cautelar (art. 801 CPC) afastando inépcia exordial – Emenda vestibular determinada anteriormente à citação irrelevando cumprimento ulterior mormente porque expostos ao seguinte contraditório os documentos acrescidos – Exclusão sentencial de uma das notas fiscais – Questões suscitadas às duas restantes sobre não caracterizadas entregas das mercadorias não elisivas para suficiente convencimento cautelar de impagos e próprios da apelada os bens – Desprovimento. (TAPR – AC 139297000 – (10456) – São José dos Pinhais – 5ª C.Cív. – Rel. Juiz Arno Knoerr – DJPR 24.03.2000). (Ilegível)

2) MEDIDAS ACAUTELATÓRIAS – BUSCA E APREENSÃO – DOCUMENTO – Medida cautelar. Exibição. Interesse específico. Cabimento a exibição (CPC, arts. 844 e 845) pressupõe o interesse do requerente no conhecimento do documento ou da coisa – não em sua apreensão – e que o requerido tenha obrigação de ter o objeto sobre o qual recai o pedido cautelar em seu poder, de tal modo que este não possa destruí-lo. Se o que se busca é a apropriação do objeto – documento ou coisa –, ou se requerido pode, comodamente, negar-lhe a existência ou destruí-lo, então o procedimento correto é o da busca e apreensão (CPC, arts. 839 e 843), se tal objeto não é litigioso ou o seqüestro (CPC, arts. 822 e 825), se o é. (TRT 1ª R. – RO 24724-97 – 1ª T. – Rel. Juiz Luiz Carlos Teixeira Bomfim – DORJ 24.01.2000).

3) CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO – AÇÃO PRINCIPAL – AUSÊNCIA – MATÉRIA PENDENTE DE SOLUÇÃO NO JUÍZO CRIMINAL – POSSIBILIDADE – VOTO VENCIDO – A exigência do artigo 801, III, CPC, deve ser mitigada quando o autor não pode antever a necessidade de ajuizar ação principal, em face da possibilidade da restrição da coisa retirada da sua esfera de proteção mediante simples termo nos autos do processo crime. Vv.: Na ação cautelar de busca e apreensão ajuizada com fulcro no art. 839 do CPC, deve o autor declinar a ação principal a ser proposta, sob pena de extinção do processo, por se tratar de ação preventiva não satisfativa. (TAMG – AC 0285719-2 – 3ª C.Cív. – Rel. p/o Ac. Juiz Edilson Fernandes – J. 10.09.1999).

4) MEDIDA CAUTELAR – BUSCA E APREENSÃO – REQUISITOS – AÇÃO PRINCIPAL – DENOMINAÇÃO IMPRÓPRIA – SENTENÇA – ART. 458 DO CPC – Se a sentença contém relatório, fundamentos e parte dispositiva bem delineados, não há falar em desrespeito ao art. 458 do CPC. A medida cautelar preparatória de busca e apreensão, cuja parte ativa não é instituição financeira, encontra previsão em nosso sistema processual, mais precisamente nos arts. 839 e seguintes do CPC. Para a propositura da ação cautelar não se exige nenhum documento especial, mas sim a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora afora, e claro, os requisitos necessários a petição inicial. Para a análise do fumus boni iuris, e importante verificar as condições da ação principal, seus pressupostos processuais, a credibilidade das razões invocadas pelo autor, além do confronto sumário entre os fatos e o direito objetivo. Na cautelar, o nomem iuris dado a ação principal em nada influi na análise do fumus boni iuris, somente interessando o pedido que se fará na futura ação e seu fundamento, razão pela qual, o fato de se dizer que será proposta uma ação mas nas razões expostas na preparatória identificar-se os contornos de outra diversa, nenhum impedimento traz a que a cautelar prospere. Se o veículo que será objeto da ação principal vem sendo transferido a terceiros, correndo o risco de não ser mais encontrado, presente o periculum in mora. De nenhuma valia a invocação de teses apresentadas nas razões de apelo referentes a outro ato processual, uma vez que o inconformismo deve ser mostrado em face da sentença da qual se apela no momento. (TAMG – Ap 0255971-3 – 6ª C.Cív. – Rel. Juiz Belizário de Lacerda – DJMG 30.10.1998).

5) BUSCA E APREENSÃO DE DOCUMENTOS REQUERIDOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – O artigo sétimo, inciso dois, da lei complementar setenta e cinco de noventa e três atribui ao ministério público o dever de instaurar o inquérito policial. Tal dispositivo, combinado com os artigos oitocentos e trinta e nove a oitocentos e quarenta e três do CPC, permite a ilação de que o recurso da busca e apreensão de coisa pode ser utilizado como meio de promover a persecução penal. Os documentos apreendidos que constituam prova da materialidade do crime deixam de ser de propriedade particular para se tornarem de domínio público, cujo depositário deve ser o ministério público, que tem a titularidade da atribuição de instaurar o inquérito civil e policial, bem como requisitar diligências investigatórias à autoridade competente. Ação cautelar foi ajuizada pelo ministério público de forma autônoma e não incidental a qualquer outra, e os documentos apreendidos não farão prova nos autos da ação cautelar, mas serão utilizados para promover o exame de corpo de delito, que, conforme sustenta o ministério público, precede a fase judicial da persecução criminal. Além disso, se tanto o poder judiciário como o ministério público são detentores de fé pública, mas é do ministério público a competência para a persecução criminal, então ele também deve ser o legítimo depositário da coisa que pretende utilizar à efetivação de seus fins institucionais, ou estar-se-ia criando uma situação de descredito ao ministério público mediante a ratificação do conceito de que o objeto da apreensão estaria melhor guardado, mediante a respectiva posse, pelo poder judiciário. Recurso ordinário a que se da provimento. (TST – ROMS 213027/1995 – D2 – Rel. Min. Ronaldo Jose Lopes Leal – DJU 17.10.1997 – p. 52718).

6) MEDIDA CAUTELAR – Busca e apreensão de veículos de propriedade do sindicato, que se encontravam em poder de seus ex-dirigentes, mercê dos cargos que ali ocupavam e para desempenho das funções a eles inerentes – Liminar concedida. (TJSP – AI 38.117-4 – 5ª CDPriv. – Rel. Des. Jorge Tannus – J. 03.04.1997).

7) MEDIDA CAUTELAR – Transporte marítimo – Busca e apreensão de conhecimento de embarque, emitido e entregue com irregularidades – Ajuizamento contra o agente marítimo, representante do transportador – Legitimação – Natureza satisfativa da medida – Caráter excepcional, com adequada subordinação ao procedimento típico do processo cautelar – Irrelevância da ausência de pagamento das custas iniciais e da não tradução de alguns documentos apresentados em língua inglesa – Procedência mantida. (TJSP – AC 016.975-4 – 2ª CDPriv. – Rel. Des. J. Roberto Bedran – J. 04.03.1997).

8) MEDIDA CAUTELAR – BUSCA E APREENSÃO – ARTS. 839 E 843 DO CPC – NATUREZA SATISFATIVA – A medida cautelar de busca e apreensão prevista nos arts. 839 e 843 do CPC serve sempre como instrumento a tutela da futura demanda principal, tendo em vista seu manifesto caráter premonitório e preparatório, apresentando cunho satisfativo tão somente quando expressamente previsto em princípio legal específico. (TAMG – Ap 0238653-6 – 3ª C.Cív. – Relª Juíza Jurema Brasil Marins – J. 25.06.1997).

9) AGRAVO DE INSTRUMENTO – BUSCA E APREENSÃO EFETIVADA – Bem de uso de empresa depositado com seus dirigentes, porém lacrado, impossibilitando seu uso. Ausência de motivo relevante. Recurso provido em parte para determinar o seu deslacramento e autorizar sua utilização até a decisão de mérito da ação ajuizada. (TAPR – AI 105.609-5 – 1ª C. Cív. – Rel. Juiz Cunha Ribas – DJPR 15.08.1997).

10) BUSCA E APREENSÃO AUTÔNOMA – INADMISSIBILIDADE – 1. Não existe, no direito pátrio, ação de busca e apreensão autônoma (CPC, art. 839). Conforme o caso, se cuidará de ação reivindicatória ou possessória. Medida extinta. Apelação desprovida. (TJRS – AC 596.060.889 – 5ª C. Cív. – Rel. Des. Araken de Assis – J. 24.10.1996).

11) AÇÃO CAUTELAR – BUSCA E APREENSÃO – Numerário apreendido aplicado em caderneta de poupança. Pedido do réu de liberação da importância apreendida na cautelar, mediante caução. Indeferimento. Decisão que deve prevalecer. Agravo de instrumento do réu improvido. O depósito garante o equilíbrio entre as partes e evita a ocorrência de lesão irreparável ao autor em caso de eventual procedência da ação principal. (TJPR – AI 44.435-1 – Ac. 11.925 – 2ª C. Civ. – Rel. Des. Ronald Accioly – J. 08.11.1995).

12) MEDIDA CAUTELAR – BUSCA E APREENSÃO – Propositura visando a composição de conflitos relativos a posse ou propriedade de bens oriundo de contrato. Descabimento. Meio inidôneo. Recurso improvido. Inteligência do art. 839 do CPC. (TJMS – Ap. 29.497-5 – 1ª T. – Rel. Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins – J. 14.04.1992) (RT 689/223).

13) BUSCA E APREENSÃO- DECRETO-LEI Nº 911/69 - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - ALEGADA COMPROVAÇÃO DA MORA - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - CARTÓRIO DE REGISTRO DE TÍTULOS - CARTA DE CONFIRMAÇÃO DE RECEBIMENTO DA EMPRESA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - RECEBIMENTO COMPROVADO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. Configura-se o recebimento da notificação extrajudicial realizada pelo Cartório de Títulos e Documentos quando vem acompanhada da confirmação de recebimento expedida pela empresa de correios e telégrafos. (TJMT. Apelação 132254/2008. Quinta Câmara Cível. Relator DR. JOSÉ MAURO BIANCHINI FERNANDES. Publicado em 11/06/2010)

14) BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - DECRETO-LEI Nº 911/69 - LEI Nº 10.931/04 - INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE - SENTENÇA ANULADA - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO PROVIDO. “Inexistindo qualquer circunstância excepcional indicada pelo juízo, bastante à concessão da liminar para a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente a comprovação dos requisitos previstos no art. 3º do Decreto-lei n. 911/69, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.” (STJ - REsp nº 678.039-SC T 4 - 4ª Turma - rel. Min. Aldir Passarinho Junior - DJU de 14-3-2005 - p. 380 ) (TJMT. Apelação 117476/2008. Quinta Câmara Cível. Relator DR. JOSÉ MAURO BIANCHINI FERNANDES. Publicado em 11/06/2010)

15) BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – MORA - COMPROVAÇÃO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - REGISTRO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS - ENTREGA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR - CERTIFICAÇÃO - VALIDADE - MORA COMPROVADA - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO MANTIDA. A busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente pressupõe a comprovação da constituição em mora do devedor. A certificação do oficial do Cartório de Registro de Títulos e Documentos no sentido de que a notificação extrajudicial foi entregue no endereço do financiado é dotada de fé pública, constituindo documento hábil à comprovação da constituição em mora. (TJMT. Agravo de Instrumento 34468/2010. Quinta Câmara Cível. Relator DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO. Publicado em 11/06/2010)

16) Busca e apreensão. Extinção sem resolução de mérito. Restituição dos bens. Ação de depósito. Procedência - Extinta a ação de busca e apreensão sem resolução de mérito, o que faz cessar os efeitos da liminar concedida, é consequência lógica de tal fato a restituição dos bens apreendidos ao devedor ou seu equivalente em dinheiro, especialmente quando a situação fática evidenciar que grande parte dos bens já estava devidamente paga. (TJRO, nº 10020456420078220021, 1ª Câmara Cível, Relator Des. Marcos Alaor Diniz Grangeia. Julgado em 22/04/2009)

17) AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - EFEITOS DA LIMINAR. Ao julgar apelação em ação de busca e apreensão de veículo objeto de alienação fiduciária, a Turma, por maioria, julgou improcedente a posse plena e exclusiva do automóvel para o credor fiduciário e cassou a liminar de apreensão do bem. Explicou o Relator que, apesar da quitação das parcelas apontadas como não pagas, o Juiz de primeiro grau julgou procedente a ação de busca e apreensão em virtude da consolidação da posse do veículo no patrimônio do credor, após o transcurso do prazo de cinco dias a partir do cumprimento da medida liminar antes deferida, conforme previsão do art. 3º do Decreto-Lei 911/1969. Pontificou o Julgador que a ação de busca e apreensão é mero instrumento para tornar eficaz a garantia fiduciária contratada entre as partes e que o pressuposto fático da referida ação é a mora do devedor. Na hipótese, ressaltou o Magistrado que o apelante, ao contestar a ação, comprovou o pagamento tempestivo das parcelas do financiamento contratado e afastou a mora. Dessa forma, asseverou o voto prevalecente que a conclusão exarada na sentença não pode prevalecer, sob pena de se estabelecer situação teratológica na qual a eficácia da medida liminar, independente da análise do mérito da lide, determinaria, por si só, o resultado final da demanda, em evidente inversão da lógica processual. Nesse sentido, foi ressaltado que o simples transcurso do prazo de consolidação da posse e propriedade do bem alienado não pode determinar a procedência do pleito de busca e apreensão. Em continuidade, concluiu o Desembargador pela impossibilidade de se acolher o pedido de fixação de perdas e danos pretendido pelo consumidor, haja vista a não apresentação de reconvenção. O voto minoritário, por sua vez, entendeu que, ultrapassado o quinquídio legal a partir do cumprimento da liminar, a consolidação da propriedade e posse plena do bem pelo banco impede a restituição das partes ao "status quo ante", hipótese robustecida pela notícia de venda do veículo. (TJDF. 20080710242277APC, 4ª Turma Cível. Rel. Des. SÉRGIO BITTENCOURT. Voto vencido - Des. Convocado ALFEU MACHADO. Data do Julgamento 10/03/2010)

18) BUSCA E APREENSÃO DE BENS. GUARDA FÁTICA DO FILHO PELA GENITORA. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. CABIMENTO. 1. Havendo elementos de convicção suficientes, principalmente no relatório do Conselho Tutelar de que o filho está de fato na companhia da mãe e que se mostra inviável sua permanência com o pai, ao menos neste momento, é cabível o deferimento do pedido de busca e apreensão dos bens de uso pessoal do infante, sob pena de privá-lo do material escolar, medicamentos e roupas de que necessita para suas atividades habituais. 2. Não se trata de legitimar a guarda fática do filho pela sua mãe, mas de permitir que o infante possa desfrutar de seus pertences de uso pessoal. 3. A situação retratada pelo conselho tutelar é grave e recomenda pronta e firme atuação judicial, sendo conveniente também determinar a realização de estudo social e aprazar audiência de justificação. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70033085580, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 24/11/2009)

19) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO AJUIZADA QUANDO JÁ EM CURSO AÇÃO DE REVISÃO DO MESMO CONTRATO EM QUE SE FUNDA O PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO - DECISÃO ANTERIOR MANTENDO OS BENS FINANCIADOS SOB A POSSE DO DEVEDOR E AUTORIZANDO O DEPÓSITO JUDICIAL DE VALORES EM PAGAMENTO DO DÉBITO - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL À FALTA DE INTERESSE - CPC, ARTIGO 267, I E IV - IMPOSSIBILIDADE - INTERESSE DO CREDOR DERIVADO DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL E DA REGULAR CONSTITUIÇÃO EM MORA - DECISÃO CASSADA - RECURSO PROVIDO. Ainda que proposta ação de revisão contratual contra o credor, com deferimento do pedido de consignação judicial da prestação contratual segundo valor definido unilateralmente pelo próprio devedor, subsiste incólume o direito subjetivo público de ação do credor, não podendo subsistir a sentença que indefere liminarmente a petição inicial da ação de busca e apreensão ajuizada com fulcro no inadimplemento do contrato em discussão, sobretudo porque o fechamento da via judicial que tal sentença opera viola frontalmente, entre outras, a garantia inscrita no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. APELANTE: BV FINANCEIRA S. A. - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO APELADO: LEONILDO PEREIRA DE SOUZA. (TJMT. Apelação 114990/2008. Quinta Câmara Cível. Relator DR. JOÃO FERREIRA FILHO. Publicada em 29/09/09)

20) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO RÉU, INOBSTANTE PROTESTO EFETIVADO. INTIMAÇÃO DO PROTESTO POR EDITAL. IRREGULARIDADE DA NOTIFICAÇÃO DA DEVEDORA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Incabível a notificação do devedor por edital quando este tem endereço certo e sem que o credor tenha esgotado as possibilidades de localização para intimação pessoal. Ainda que o DL nº 911/69, com a nova redação dada pela Lei nº 10.931/2004, tenha sido recepcionado, no ponto, pela Constituição Federal, para a concessão da antecipação de tutela de busca e apreensão é necessário o preenchimento dos requisitos essenciais, como o fumus boni juris e o periculum in mora O financiado deverá prestar compromisso como depositário judicial do bem nos autos principais e depositar judicialmente os valores que entende devidos, observado o valor principal (incluídas as parcelas vencidas e não pagas), juros de 12% ao ano e variação pelo IGP-M, dividido pelo número de parcelas faltantes. Agravo de Instrumento parcialmente provido. (Agravo de Instrumento Nº 70031842057, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Castro Boller, Julgado em 24/08/2009)

21) PROCESSO CIVIL - SEPARAÇÃO JUDICIAL - PARTILHA - REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL - AÇÃO CAUTELAR DE ARROLAMENTO DE BENS - BUSCA E APREENSÃO - CONDUTA TEMERÁRIA DO AGRAVANTE.1. Diante da provável dissipação ou extravio de bens, plausível a Medida Cautelar de Arrolamento.2. Tendo em vista a conduta temerária do possuidor, incensurável a r. decisão recorrida, ao nomear como depositária fiel do bem sub judice, a requerente da medida cautelar intentada.4. Agravo de Instrumento conhecido e improvido. (TJDFT - 20040020076355AGI, Relator HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 4ª Turma Cível, julgado em 29/11/2004, DJ 01/02/2005 p. 123)

22) CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CUMULADA COM GUARDA DE FILHA. LEGITIMIDADE DO PAI. PÁTRIO PODER. INTERESSE DO MENOR. NULIDADES PROCESSUAIS. AUSÊNCIA VISTA DA CONTESTAÇÃO AO AUTOR. JULGAMENTO SEM OITIVA DE TESTEMUNHAS DO REQUERENTE. CASSAÇÃO DA SENTENÇA. CONVERSÃO PARA O RITO ORDINÁRIO. PRODUÇÃO DE PROVAS.1. Há cerceamento de defesa, se o autor não foi ouvido acerca da contestação apresentada, e, após delongas processuais, inclusive com intimação coercitiva de testemunhas, não foram elas inquiridas na audiência de instrução e julgamento, mas o processo foi julgado extinto, sob o argumento de ilegitimidade do autor.2. Na hipótese de estar a criança em ambiente inapropriado e prejudicial ao seu bom desenvolvimento, o pai, com o seu pátrio poder, é parte legítima para pleitear a sua proteção, ainda que não disponha de sua guarda de direito, ex vi de cláusula de separação ou divórcio, pois a guarda é direito menor que o pátrio poder, do qual não foi destituído.3. Em ação de busca e apreensão c/c modificação de cláusula de guarda de menor, o interesse deste deve sobrepujar quaisquer outros, inclusive o formalismo da regra processual, sendo conveniente a adoção do procedimento ordinário para oportunizar ao pai a ampla defesa dos interesses da menor.5. Recurso a que se dá provimento para cassar a sentença. (TJDFT - 19980510014257APC, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 2ª Turma Cível, julgado em 04/09/2003, DJ 17/03/2004 p. 23)

23) FAMÍLIA. PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DE FORO. CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. DIVÓRCIO LITIGIOSO. INCOMPETÊNCIA RECONHECIDA. DECLINAÇÃO PARA A COMARCA DO DOMICÍLIO DA MULHER. QUESTÃO, PORÉM, RESOLVIDA INCIDENTALMENTE EM ANTERIOR AGRAVO DE INSTRUMENTO, DEFININDO A COMPETÊNCIA DA 2ª VARA DE FAMÍLIA DE CAXIAS DO SUL. COMPETÊNCIA PARA A AÇÃO CAUTELAR, JÁ DEFINIDA, QUE SE ESTENDE PARA A PRINCIPAL, DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70020771408, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 04/10/2007)

24) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO CUMULADA COM EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DESCABIMENTO. Tendo em vista que no contrato de parceria comercial firmado entre a parte autora e o segundo apelado já havia previsão expressa no sentido de que o descumprimento total ou parcial do ajustado entre as partes sujeitaria o infrator ao pagamento de uma pena pecuniária fixada em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), além das perdas e danos decorrentes do descumprimento das obrigações assumidas, desnecessário se faz o ajuizamento da presente demanda cautelar de busca e apreensão de CD¿S e DVD¿s, devendo a parte autora buscar, em via ordinária, as perdas e danos decorrentes do inadimplemento contratual ocasionado pelo outro contratante. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70023462005, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em 04/06/2008)

25) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE O ENDEREÇO DO RÉU. RECEITA FEDERAL, DETRAN, CEEE, EMPRESAS DE TELEFONIA MÓVEL (VIVO, TIM, CLARO DIGITAL, BRASIL TELECOM), TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO. NÃO PROVADO O ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS PELO AGRAVANTE PARA ENCONTRAR O AGRAVADO. Negativa de seguimento a Agravo de Instrumento em confronto com jurisprudência dominante no TJRS. (Agravo de Instrumento Nº 70024590788, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Castro Boller, Julgado em 03/06/2008)

26) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LEI Nº 11.187/05. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. A decisão interlocutória objeto deste recurso não enseja perigo de lesão grave e de difícil reparação à Instituição Financeira. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM RETIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70024600322, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 03/06/2008)

27) AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. LIMINAR. SUSPENSÃO. ADEQUAÇÃO. Adequada a suspensão de medida liminar de busca e apreensão de menor, porquanto incerta a situação fática da criança, diante da informação de que os avós paternos ingressaram com ação de guarda, e que até termo de responsabilidade provisório já teria sido por eles firmado junto ao Conselho Tutelar. NEGADO SEGUIMENTO. EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70024612558, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 02/06/2008)

28) ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – RECONVENÇÃO – AÇÃO REVISIONAL – Independentemente de admitir-se ou não reconvenção, a matéria de defesa não se encontra limitada no âmbito da ação de busca e apreensão. A contestação não sofre a limitação prevista no art. 3º, § 2º, do DL nº 911/64. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Os juros remuneratórios encontram-se limitados a 12% ao ano, tanto pelo entendimento da auto aplicabilidade da norma constitucional, quanto pela incidência da legislação infraconstitucional. Cumpre reafirmar, por outro lado, que as normas do Código de Defesa do Consumidor, segundo entendimento deste órgão fracionário e do egrégio sétimo grupo cível desta corte, tem aplicação nas operações bancárias. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, também firmou orientação no sentido de encontrarem-se as instituições financeiras sujeitas aos princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor. Entre os inúmeros julgados destaco os recursos especiais nº 57974/RS(94/0038615-0), Rel. O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar e 142799/RS(97/0054586-5), Rel. o Sr. Ministro Waldemar Zveiter. A limitação da taxa de juros, assim, encontra amparo também nas disposições do Código de Defesa do Consumidor- se assim não pudesse ser entendido. Isto é, afastando-se a incidência da norma constitucional, do Decreto 22.626/33 e do Código de Defesa do Consumidor. Por depender a primeira de regulamentação e o segundo e terceiro por não se aplicarem as instituições financeiras, assim mesmo o apelante não poderia exigir taxa de juros superiores a 12% a. a., Pois não comprovou nos autos tenha autorização do CMN para praticar taxas superiores. No que tange a comissão de permanência, cumpre reafirmar que a mesma não é devida, mesmo que não cumulada com correção monetária. – Resulta, daí, que não se pode falar em mora. E que não se pode imputar culpa a devedor pelo não pagamento de valores que não são realmente devidos. Precedente: Recurso Especial n° 82560-SP. Encontrando-se descaracterizada a mora, conforme acima analisado, é de ser improvido o apelo, visto que o autor e mesmo carecedor da ação proposta. Para que pudesse ser operada a revisão contratual no âmbito da própria ação de busca e apreensão necessário se fazia o ajuizamento de reconvenção, que era possível na espécie. Neste sentido temos precedentes da egrégia 14ª Câmara Cível desta corte e do Superior Tribunal de Justiça. No caso em exame, contudo, embora tenha sido proposta reconvenção não houve recurso contra sua extinção. Assim, neste ponto, assiste razão ao apelante ante a ausência de condenação nos ônus da sucumbência relativamente a reconvenção. Impõe-se, em conseqüência, o provimento também do recurso adesivo, na parte que diz com os ônus sucumbenciais. No que tange a litispendência, matéria argüida na ação revisional, assiste razão ao apelante. Configurada estava a litispendência, pois tratavam-se das mesmas partes, da mesma causa de pedir e do mesmo pedido. Apelo e recurso adesivo parcialmente providos. (TJRS – APC 70001362805 – 13ª C.Cív. – Rel. Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa – J. 26.02.2002)

29) AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – POSSIBILIDADE – LIMINAR DEFERIDA MAS PERMANÊNCIA DOS BENS COM O DEVEDOR – JULGAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL CONSOLIDANDO NAS MÃOS DO CREDOR O DOMÍNIO E A POSSE PLENOS DOS BENS – RECURSO DE APELAÇÃO RECEBIDO NO EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO – PEDIDO DO DEVEDOR PARA QUE OS BENS CONSIGO PERMANEÇAM POR QUE NECESSÁRIOS À CONTINUIDADE PRODUTIVA ATÉ JULGAMENTO DEFINITIVO DA AÇÃO – VIABILIDADE DA PRETENSÃO DANDO-SE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO – AGRAVO PROVIDO – Ao devedor fiduciante, na ação de busca e apreensão de contrato de alienação fiduciária, deve ser assegurada a posse dos bens quando essenciais à atividade produtiva, até o final do processo. Essa situação resulta inalterada mesmo em face à procedência da ação, devendo o recurso em tais circunstâncias merecer efeito também suspensivo. (TJSC – AI 00.005759-2 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Alcides Aguiar – J. 08.02.2001)

BIBLIOGRAFIA

COSTA MACHADO, Antônio Cláudio da. Código de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 6ª ed. rev. e atual. Barueri-SP: Manole, 2007.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro(Processo de Execução e Procedimentos especiais). Vol. 03. 16ª ed. São Paulo, 2003.

NEGRÃO, Theotônio; GOUVÊA, José Roberto. Código de Processo civil e Legislação Processual em vigor. 35ª ed. atual. até janeiro de 2003, São Paulo: saraiva, 2003.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil (Processo Cautelar e procedimentos Especiais). Vol. 03. 5ª ed. rev., atual. e ampl. 2ª tiragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.