domingo, 10 de abril de 2016

Ativismo Judicial (O Neoconstitucionalismo): A Falência do Poder Legislativo!

Em palestra interessante proferida pelo Professor Doutor da Universidade de São Paulo, José Levi do Amaral Júnior de quem fui também aluno, uma crítica bem interessante ao ativismo judicial que é exercido pelo Guarda Máximo da Constituição Federal de 1988 (Supremo Tribunal Federal), seria o neoconstitucionalismo um "fantasma" a ser combatido pelos "caça-fantasmas", operadores do Direito?

O tema foi levantado em virtude de Congresso realizado no Superior Tribunal Militar acerca do tema Neoconstitucionalismo. Ocorre que, na visão do palestrante, divorciar o Direito Constitucional da política seria o mesmo que cometer um atentado aos poderes constitucionalmente constituídos e à democracia, de maneira que a Constituição de 1988, afirma em seu artigo 1º, parágrafo único, que "todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".

Sublinha o professor que os ministros do Supremo não são eleitos e, portanto, não há que se falar em democracia nesse caso se não houver harmonia entre os poderes executivo, legislativo e judiciário, no tocante às decisões deste último.

Nesse sentido, duas citações são colocadas para fundamentar o porquê de o ativismo judicial ser algo ruim e antidemocrático:

"Considerar a Suprema Corte nos Estados Unidos da América como uma instituição jurídica é subestimar o seu significado no sistema político americano. Ela também é uma instituição política."  

Nesse diapasão, tendo em vista que ele fala dos Estados Unidos, não entendo por cabível tal afirmação em nosso país, haja vista que notadamente nossas instituições políticas há muito se desvencilharam do "bem comum"  e das boas práticas. Há uma falência generalizada no sistema. E o direito é o remédio que pode dar uma sobrevida ao paciente (Brasil) que se encontra enfermo por ocasião das más práticas políticas adotadas pelos nossos parlamentares.

Prosseguindo, a segunda citação:

"Risco de descarte da política com perda de fé nas instituições democráticas. Um novo fantasma recorre à Europa, o fantasma do neoconstitucionalismo. Os poderes da cultura jurídica européia entraram numa santa aliança, não para exorcizar o fantasma, mas para defendê-lo e exportá-lo". (Fernando Atria)

Defender o neoconstitucionalismo seria o mesmo que dissolver a forma do direito e descambar para uma espécie de totalitarismo.

Penso que o ativismo judicial, como é aplicado, não fere a Constituição, antes a respeita e aplica os princípios constitucionais adrede ao direito posto e não suposto, como parece entender o professor que afirma que colocar os princípios constitucionais acima das normas faria com que o direito positivado não tivessem muito valor, desrespeitando as regras do jogo democrático.

Esquece, contudo, que princípios são nomas-regras (Eros Grau) de mais elevada importância, pois norteiam a aplicação do direito, em caso de conflito aparente de normas, no que diz respeito ao juízo de ponderação.

É cediço, o sistema como posto padece de uma grave doença e o ativismo judicial vem em resposta aos reclames da sociedade. Mesmo porque o amicus curiae é ouvido nas decisões. A sociedade opina de certa forma, claro, as minorias, contudo nada há no Congresso que seja assunto das maiorias e no que tange ao executivo, é o mesmo legibus solutos que sempre foi. 

Daí entendo da mesma maneira que o professor que esse "presidencialismo de coalizão" não merece prosperar em nosso país, mas sim a implantação de um sistema parlamentarista.  

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