Roteiro de Aulas de Processo Penal da Professora Yasmin Ximenes

ROTEIRO DE AULAS DE PROCESSO PENAL - PROF(A): YASMIN XIMENES

SUMÁRIO:

Nota de Aula 1

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Nota de Aula 2

A LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

Nota de Aula 3

A LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO

Nota de Aula 4

PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

Nota de Aula 5

INQUÉRITO POLICIAL

Nota de Aula 6

P R I S Ã O

Nota de Aula 7

PRISÃO EM FLAGRANTE

Nota de Aula 8

PRISÃO PREVENTIVA

Nota de Aula 9

PRISÃO TEMPORÁRIA

Nota de Aula 10

LIBERDADE PROVISÓRIA

Nota de Aula 11

AÇÃO PENAL

Nota de Aula 12

DENÚNCIA OU QUEIXA

Nota de Aula 13

JURISDIÇÃO

Nota de Aula 14

COMPETÊNCIA

Nota de Aula 15

CITAÇÃO

Nota de Aula 16

INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO

Nota de Aula 17

SUJEITOS PROCESSUAIS

Nota de Aula 18

AÇÃO CIVIL “EX DELICTO”

Nota de Aula 1

DIREITO PROCESSUAL PENAL

1) INTRODUÇÃO

 Função do Estado: proteger os bens e os interesses relevantes da sociedade.

 Sanções jurídicas: é o Estado, portanto, quem determina, de maneira clara, através de normas penais materiais (Código Penal e leis extravagantes) que fatos devem ser punidos, prescrevendo os respecitivos castigos (sanções).

 Exclusividade do jus puniendi: o Estado é o único ente capaz de exercer o poder punitivo (jus puniendi), cabendo-lhe, portanto, a administração da justiça penal.

 Processo: o jus puniendi somente poderá ser exercitado através de um processo, e esse processo deve obrigatoriamente respeitar os limites protetivos da liberdade individual previstos em lei.

 Tensão dialética: em constante antagonismo ao jus puniendi do Estado está o jus libertatis do cidadão.

2) CONCEITO

 Fernando Capez: “Direito Processual Penal é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal Objetivo.”

 Edílson M. Bonfim: “Ramo do direito público que se ocupa da forma e do modo pelos quais os órgão estatais encarregados da administração da justiça concretizam a pretensão punitiva, por meio da persecução penal e conseqüente punição dos culpados.”

 Tourinho Filho: “Conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e respectivos auxiliares, bem como da persecução penal.”

 Abrange, portanto, o inquérito policial e a ação penal.

3) DIREITO DE PUNIR DO ESTADO

 Estado: é a única entidade capaz de exercer, com legalidade e legitimidade, o jus puniendi.

Exercício arbitrário das próprias razões

Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

 Ação penal privada: mesmo nas ações penais privadas, de iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, é o Estado quem exerce o jus puniendi, já que ao particular é conferido apenas o jus persequendi in judicio. Nesses casos, há o que se chama de “substituição processual”.

 Direito de punir é abstrato: ou seja, é genérico e impessoal, não é direcionado à essa ou àquela pessoa especificamente, mas à coletividade como um todo.

 Concretização do jus puniendi: cometida uma infração penal, o jus puniendi concretiza-se, transformando-se em pretensão individualizada, dirigida especificamente ao suposto transgressor.

 Conflito de interesses: surge com a infração penal, pois coloca em pólos antagônicos o jus puniendi e o infrator, que deverá necessariamente exercer seu direito de defesa (pessoal e técnico).

 Prestação jurisdicional: forma de dirimir os conflitos ou aplicar o direito ao caso concreto.

 Jurisdição necessária: as questões penais só podem ser solucionadas através dos órgãos jurisdicionais, não sendo possível a jurisdição voluntária, nem mesmo nos crimes de menor potencial ofensivo.

 Processo Penal: somente através dele que o Estado poderá satisfazer o jus puniendi.

4) FINALIDADE

 Jus puniendi do Estado x Jus libertatis do cidadão: o processo tem por escopo roporcionar a adequada solução jurisdicional do conflito de interesses.

 O processo engloba:

a) o procedimento: conjunto de atos ordenados até a sentença;

b) a relação jurídica processual: a que se forma entre os sujeitos do processo (juiz e partes).

 Procedimentos: existem vários tipos procedimentos (ordinário, sumário, sumariíssimo, júri, entorpecentes etc.). Sua adoção dependerá, basicamente, da quantidade de pena cominada ou da natureza da infração penal praticada.

5) SISTEMAS PROCESSUAIS

 Dependendo dos princípios informadores, o processo penal pode ser acusatório, inquisitório ou misto.

5.1) SISTEMA ACUSATÓRIO

 Características:

a) contraditório;

b) público (em determinados casos, é possível a publicidade restrita);

c) as funções de julgar, acusar e defender são exercidas por diferentes órgãos;

d) a função acusatória é conferida, via de regra, ao Ministério Público (excepcionalmente ao particular).

 Garantias constitucionais inerentes ao sistema acusatório: a) tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV); b) devido processo legal (art. 5º, LXXIV); c) tratamento igualitário das partes (art. 5º, caput e I); d) Publicidade e motivação dos atos decisórios (art. 93, IX); e e) Presunção de inocência (art. 5º, LVII);

5.2) SISTEMA INQUISITÓRIO

 É a antítese do sistema acusatório, embora um enorme avanço em relação às ordálias e juízos de Deus.

 Garantias individuais: Quando em vigor o sistema inquisitório, não havia contraditório nem, muito menos, ampla defesa, conseqüentemente, inexistiam as demais garantias características do sistema acusatório

 Funções processuais: As funções de julgar, acusar e defender eram exercidas por um único ente, o juiz, que acusava, colhias as provas e, ao final, proferia a sentença.

 Características: a) concentração das funções numa só pessoa; b) sigiloso; c) ausência de contraditório e, portanto, das demais garantias; d) procedimento escrito; e) juízes permanentes e irrecusáveis; f) provas avaliadas de forma matemática e não processual; g) a confissão era prova suficiente para condenação, mesmo que todas as outras provas apontassem em sentido oposto; e h) possibilidade de recurso contra a sentença.

 Papel do acusado: Como se vê, o acusado, nesse sistema, nunca foi visto como um sujeito de direitos, mas sim como um mero objeto da investigação, razão porque podiam ser realizados todos os tipos de expedientes, inclusive a tortura, tudo para que se alcançasse a prova-mãe, qual seja, a confissão.

 Argumento em favor do sistema inquisitório: Dizia-se, em favor da manutenção desse sistema, que se o réu fosse inocente, não precisaria de defesa; se fosse culpado, era indigno dela.

5.3) SISTEMA MISTO

 Duas fases: para possibilitar a co-existência dos dois sistemas.

a) A primeira fase é inquisitiva, onde se realiza uma investigação preliminar e/ou uma instrução preparatória.

b) A segunda e última fase, a de julgamento, é contraditória, sendo asseguradas todas as garantias do sistema acusatório.

5.4) SISTEMA ADOTA PELO ORDENAMENTO PROCESSUAL BRASILEIRO

 Sistema acusatório com ressalvas: O sistema adotado pelo Direito Processual Penal brasileiro é o acusatório, embora admita algumas dissensões, como, por exemplo, a possibilidade do juiz requisitar a instauração de inquéritos; decretar prisões preventivas de ofício; realizar a prova que considerar conveniente, mesmo que não solicitada pela parte; ouvir testemunhas além das arroladas na denúncia/queixa ou defesa prévia; proferir condenação mesmo tendo o promotor opinado pela absolvição etc.

Nota de Aula 2

A LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

1) SOBRE AS LEIS EM GERAL

 Atividade: lapso temporal entre a entrada em vigor de uma lei e sua revogação. Quer dizer, é o período em que a lei está vigorando, produzindo efeitos.

 Extratividade: quando uma lei tem efeito fora do seu período de vigência.

 Retroatividade ― quando a lei incide sobre fatos ocorridos antes de seu período de vigência.

 Ultratividade ― quando a lei produz efeitos sobre fatos posteriores a sua cassação.

 Revogação: quando a lei passa a não produzir mais efeitos.

 Ab-rogação ― revogação total.

 Derrogação ― revogação parcial.

 Uma lei só deixará de ter vigência quando houver sua revogação expressa (quando a lei nova determinar de forma manifesta) ou tácita (quando a lei nova estiver incompatível com a anterior).

2) SOBRE A LEI PROCESSUAL PENAL ESPECIFICAMENTE

 Da leitura do art. 1° do CPP, extrai-se a límpida conclusão de que toda e qualquer quaestio de índole criminal deverá ser resolvida de acordo com as normas do próprio CPP.

 Aplica-se a lei processual penal a todas as ações penais que tiverem curso no território nacional.

 Princípio da imediata aplicação: a lei processual penal é aplicada imediatamente, assim que entra em vigor, atingindo, inclusive, os processos em andamento.

 Atos processuais anteriores e tempus regit actum: Ressalte-se, entretanto, que os atos processuais realizados sob a égide da lei revogada serão considerados válidos (art. 2º). Não há necessidade de refazimento. Ou seja, a lei terá efeito somente sobre atos realizados a partir de sua vigência.

 Atos já praticados: os efeitos e consequências jurídicas dos atos já praticados devem ser respeitados. Assim, como defende PACELLI: “sentenciado o processo e em curso o prazo recursal, a nova lei processual que alterar aludido prazo não será aplicada, respeitando-se os efeitos preclusivos da sentença tal como previstos na época de sua prolação.”

 Retroatividade: por ter aplicação imediata, a lei processual penal alcançará todos os processos, mesmo aqueles cujos crimes ocorreram sob a égide da lei anterior.

Exemplo: uma lei que diminua o prazo para apresentação das alegações finais.

 Lei penal: lembrar que o art. 5º, XL da CF proíbe a retroatividade apenas da lei penal, não da processual.

 CF, art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

 Lei processual com conteúdo penal (ou de caráter misto): nesse caso, a lei só retroagirá para beneficiar o réu. Exemplo: Suspensão condicional do processo (arts. 89 e 90 da LJECC).

 Leis mistas e separação dos conteúdos: via de regra, não é possível, pois com essa fragmentação estar-se-ia criando uma terceira lei. Entretanto,

 Normas penais: aquelas que afetam a pretensão punitiva ou executória do Estado.

 Normas processuais penais: aquelas que alcançam tão-somente o processo, sem afetar a pretensão punitiva ou executória do Estado.

 Normas de execução penal: por atingirem o direito de punir, intensificando-o ou abrandando-o, tem caráter penal.

Nota de Aula 3

A LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO

1) PRINCÍPIO

 CPPs Estaduais: até a CF/34, a competência para legislar sobre direito processual penal pertencia a cada um dos Estados da federação, que tinham seu próprio Código de Processo Penal. A partir de 1941, com a entrada em vigor do Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941), pôs-se fim a essa pluralidade de leis processuais.

 Princípio da absoluta territorialidade (art. 1º): aplica-se a lei processual penal a todas as infrações penais cometidas em território brasileiro, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de Direito Internacional.

 Ficar atento para o fato de que os incisos do artigo 1º do CPP não excepcionam a aplicação da lei processual penal brasileira, mas tão-somente a aplicação do Código de Processo Penal.

2) CONCEITO DE TERRITÓRIO

 Crime praticado em território brasileiro: na dicção do art. 6º do CP, “considera-se praticado o crime no local em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.”

 Teoria da ubiqüidade: para se aplicar a lei brasileira, portanto, basta que uma parcela da atividade criminosa do agente tenha sido praticado no Brasil ou, mesmo que em parte, tenha produzido o resultado (Tourinho Filho). Essa regra soluciona os problemas com os crimes à distância.

 Extensão do território brasileiro: embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar (art. 5º, §1º do CP).

3) EXCEÇÕES DOUTRINÁRIAS

a) aplicação em território nullius (onde não há soberania de qualquer país);

b) aplicação em território estrangeiro, com a autorização do respectivo Estado; e

c) aplicação em território ocupado, em caso de guerra.

4) RELAÇÕES JURISDICIONAIS COM AUTORIDADES ESTRANGEIRAS

a) Cumprimento de cartas rogatórias (art. 105, i da CF e art. 783 e seguites do CPP);

b) Homologação de sentença estrangeira pelo STJ (art. 105, i da CF e art. 787 do CPP); e

c) Procedimento de extradição (art. 76 da Lei 6.815/80 ― Estatuto do Estrangeiro e art. 784 do CPP).

5) RESSALVAS A APLICAÇÃO DO CPP VIGENTE

 Certas infrações, mesmo perpetradas em território nacional, ficam sujeitas a disciplinamento diverso. Quer dizer, não será aplicado o Código de Processo Penal. Tais ressalvas constam dos incisos do art. 1° do CPP.

a) TRATADOS, CONVENÇÕES E REGRAS DO DIREITO INTERNACIONAL

 Não aplicação da lei processual penal brasileira: a lei processual penal brasileira não será aplicada, embora o crime ocorra em território pátrio, quando houverem Tratados ou Convenções internacionais firmados pelo Brasil.

 Convenção de Viena: assim, os Diplomatas, em razão da Convenção de Viena, assinada pelo Brasil em 1961 (ratificada pelo Decreto nº 56.435/65), têm imunidade de jurisdição, o que significa dizer que não serão punidos em nosso país caso aqui cometam crimes. Ou seja, o nosso código de processo penal não é aplicado. O mesmo acontece com os Cônsules, mas desde que cometam infrações relacionadas ao exercício de suas funções e no território do seu consulado (Convenção de Viena assinada em 1963 e referendada pelo Decreto 61.078/67).

 Tribunal Penal Internacional: a CF, no art. 5º, § 4º, prevê que “o Brasil se submete à Jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.” Isso significa que, havendo interesse do Tribunal Penal Internacional em crime ocorrido no Brasil, o acusado poderá ser entregue à jurisduição estrangeira.

 Tribunal Penal Internacional e brasileiros: um brasileiro nunca será submetido ao Tribunal Penal Internacional, já que há expressa vedação na própria CF (art. 5º, LI da CF).

 Navios e aeronaves públicas estrangeiras: Não se aplica a lei processual penal aos crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves públicas estrangeiras, em águas territoriais e espaço aéreos brasileiros, a não ser que a infração tenha sido praticada contra brasiliero ou por brasileiro, ou, então, se afetar ou ameaçar a ordem pública nacional.

b) CRIMES DE RESPONSABILIDADE SUJEITOS À JURISDIÇÃO POLÍTICA

 Art. 1°, II, do CPP: o CPP não será aplicado nos processos por crime de responsabilidade.

 Foro polítivo: em alguns casos, deppendendo do sujeito ativo, os crimes de responsabilidade não serão julgado pelos Poder Judiciário, mas sim pelo Poder Legislativo, ou seja, um foro político.

 Agraciados: gozarão do for político as seguites autoridades:

a) o Presidente e o Vice-Presidente da República;

b) Ministros de Estado e Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica nos crimes de responsabilidade conexos com os do Presidente da República;

c) os Ministros do STF.

d) os Governadores e Secretários de Estado;

e) o Procurador Geral da República Advogado-Geral da União.

 Alterações feitas pelas Constituições de 1946 e 1988, bem como pela Lei nº 1.079/50

c) PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR

 Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1001/69)

 Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei nº 1002/69)

d) TRIBUNAIS ESPECIAIS

 Tribunal de Segurança Nacional: não mais existe em nosso ordenamento jurídico.

 Antiga previsão do Tribunal de Segurança Nacional: anteriormente, o TSN tinha sua previsão no art. 122, nº 17 da CF/37: “Os crimes que atentarem contra a existência, a segurança e a integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular serão submetidos a processo e julgamento perante tribunal especial, na forma que a lei instituir.”

 Crimes Políticos: atualmente, os crimes contra a segurança nacional vêm previstos na Lei nº 7.170/83, sendo que, via de regra, por se tratarem de crimes políticos, a competência para processá-los e julgá-los pertence à Justiça Federal (art. 109, IV da CF).

 Crime de civil contra o Estado, voltado às insituições militares: trata-se de uma exceção, ou seja, o civil que cometer crime contra o Estado, voltado às insituições militares, a teor do art. 82, §1º do CPPM, será julgado perante a Justiça Militar Federal (Auditoria Militar).

e) CRIMES DE IMPRENSA

 Lei 5.250/67: registre-se que o CPP é aplicado subsidiariameente, conforme art. 48 da Lei de Imprensa.

f) OUTRAS EXECEÇÕES

- Crimes eleitorais (Lei n° 4.737/65);

- Abuso de Autoridade (Lei n° 4.898/65);

- Crimes de entorpecentes (Lei n° 11.343/2006)

Nota de Aula 4

PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

 Conforme a lição de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “cada ramo do direito possui princípios próprios, que informam todo o sistema, podendo estar expressamente previsto em lei ou ser implícitos, isto é, resultar da conjugação de vários dispositivos legais, de acordo com a cultura jurídica formada com o passar dos anos de estudo de determinada matéria.”

 Conceito: são postulados fundamentais, regras essenciais da política processual penal de um Estado.

 Finalidade: orientar sobre o conteúdo das normas que regem o processo como um conjunto.

 Constituição Federal: a maioria dos princípios que regem o Direito Processual Penal está, explícita ou implicitamente, em nossa Carta Política.

1) PRINCÍPIO DA VERDADE REAL OU VERDADE MATERIAL

 Finalidade do processo penal: o Estado só pode punir quem realmente tenha cometido o delito, portanto, o processo penal tem por escopo o necessário descobrimento da verdade real, da verdade material.

 Processo Penal X Processo Civil: é evidente que o ordenamento processual como um todo (penal, cível etc.) tem o comprometimento com a verdade real (CPC, art. 130). No processo civil, entretanto, como as partes, quase sempre, podem dispor de seus interesses (realizando acordos, por exemplo), há uma suavização do princípio, o que, aliás, deve ser visto com muito bons olhos.

 Tarefa do magistrado: em função desse princípio, o Juiz penal tem o inafastável dever de investigar minuciosamente o fato criminoso levado ao seu conhecimento para, então, descobrindo como ele realmente se deu, aplicar a correta justiça.

 Verdade formal do cível: em síntese, no processo penal, o Juiz contentar-se-á apenas e tão-somente com a verdade real. No processo civil, por outro lado, pode o juiz conformar-se com a verdade formal (vide, a propósito, a importância da confissão nessas duas searas — CPC, art. 343, § 1° e CPP, art. 197).

 Confissão no âmbito penal: não tem valor absoluto (art. 197 e item IV da exposição de motivos).

 Exceções ao princípio:

a) Ressalte-se, todavia, que nas infrações de menor potencial ofensivo (pena máxima não superior a 2 anos e contravenções), excepcionalmente, o processo penal tende a satisfazer-se com a verdade formal (art. 72 da Lei 9.099/95 – Composição dos danos).

b) O princípio resta um tanto quanto sacrificado, ainda, quando depois de transitada em julgado uma decisão absolutória, essa não pode mais ser revista (de jeito algum), mesmo que irrefutáveis provas surjam contra o absolvido. No processo civil, adiante-se também, o princípio também não vige em toda sua plenitude, pois uma decisão passada em julgado só poderá ser revista através de ação rescisória, e nos casos admitidos em lei, devendo ser levado em consideração o respeito a certos prazos.

 Poderes do Magistrado: saliente-se que o Juiz penal tem amplos poderes para investigar, inclusive de ofício, a verdade dos fatos, mesmo (e principalmente) se as partes, MP e Defesa, conservem comportamento inativo (arts. 109, 156, 196, 234, 407, 502 e 616 do CPP).

 Sistema acusatório e a verdade real: há entendimento no sentido de que em razão do sistema acusatório, expressamente adotado pelo ordenamento constitucional (art. 129, I) , o princípio da verdade real perdeu sua força.

 Sistema acusatório, verdade real e pedido de absolvição pelo MP: há quem defenda, por exemplo, a inconstitucionalidade do art. 385 do CPP, ou seja, se o promotor de justiça opinar pela absolvição, o magistrado estaria obrigado a acatá-la.

2) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA OBRIGATORIEDADE

 Significado: referido princípio rege-se pelo brocardo jurídico nec delicta maneant impunita (os delitos não podem ficar impunes). Quer dizer, no exato momento em que ocorre uma infração penal, surge, para o Estado, a obrigação de exercer o jus puniendi.

 Critério político e de interesse social subjetivos: Assim, sendo detectada a ocorrência de um crime de ação pública, a autoridade policial deve instaurar o inquérito policial e o MP a ação penal, independentemente — deixe-se bem claro — de critérios políticos ou de interesse social dessas autoridades. Isto é, não podem julgar sobre a oportunidade ou conveniência da persecutio criminis, mesmo que o delito praticado seja considerado insignificante.

 A menos que o legislador exclua o crime da persecução, não podem as autoridades deixar de instaurar as instâncias cabíveis (inquérito policial e ação penal).

 Princípio antagônico: o princípio da oportunidade ou da discricionariedade é o princípio exatamente antagônico ao da legalidade ou da obrigatoriedade. Rege-se pela parêmia minima no curat praetor, ou seja, o Estado não cuida de coisas insignificantes.

 Embora há quem diga que tal princípio responde às aspirações de regimes ditatoriais, para a moderna criminologia, esse é o princípio mais consentâneo, justamente para que não se perca tempo (nem dinheiro) com infrações insignificantes. É evidente que — se adotado tal postulado — enormes cuidados devem ser tomados, exatamente para que não se torne uma arma política nas mãos das autoridades.

 Informativo do STJ: CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FURTO EM SUPERMERCADO. MÉDICO. A Turma concedeu a ordem ao médico, acusado de furto em supermercado (02 litros de leite, 04 pilhas e 02 anti-sépticos), fato eventualmente criminoso, mas que não justifica o constrangimento ilegal pela demora do inquérito policial, em razão do princípio da insignificância (art. 163, CP). HC 39.599-MG, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 21/6/2005.

 Art. 28, abrandamento do princípio? Alguns autores (JOSÉ FREDERICO MARQUES, por exemplo) defendem que o art. 28 do CPP dá ao MP certo poder de abrandar o princípio da legalidade, isso porque outorga ao órgão do MP o direito de requerer o arquivamento do inquérito ou das peças de informações, desde que acompanhadas de razões. Esse requerimento pode, conforme a dicção da norma, ser deferido ou não pelo Juiz. Discordando o Magistrado das razões deduzidas pelo órgão do MP, mandará os autos ao procurador-geral para providências, que poderá ratificar o pedido de arquivamento — do qual o Magistrado não poderá mais discordar — ou, então, instaurar ou mandar que se instaure a ação penal.

 Condições: Enfim, os órgãos persecutórios só podem atuar quando existirem as condições estabelecidas em lei.

 Relatividade do Princípio: assinale-se, por fim, que não é absoluto o princípio da legalidade em nosso Direito Processual Penal. Nos crimes de ação privada, o jus accusationis fica ao prudente arbítrio do ofendido ou de quem o represente. Nos crimes de ação pública condicionada, o exercício da ação fica vinculado à representação e à requisição do Ministro da Justiça.

3) PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE

 Significado: em razão do princípio da legalidade ou obrigatoriedade, acontecendo uma infração penal, deve o Estado, obrigatoriamente (via de regra), exercer o jus puniendi.

 Órgãos oficiais: o Estado, então, para cumprir essa necessária e obrigatória função repressiva, cria certos órgãos oficiais. E é exatamente nisso que consiste o princípio da oficialidade: o Estado só poderá exercitar o jus puniendi através de órgãos oficiais.

 Órgãos Oficiais: os órgãos oficiais responsáveis pela persecutio criminis são a Autoridade Policial, no âmbito das investigações preliminares, e o Ministério Público, no âmbito da ação penal.

 Exceções: há exceção, naturalmente, quando tratar-se de ação privada, pois nesses casos, quem a promove é o próprio ofendido (ou quem o represente, ou qualquer das pessoas descritas no art. 31 do CPP).

 Regras decorrentes do Princípio: duas importantes regras despontam a partir do princípio da oficialidade. A primeira é a chamada “autoritariedade” e a segunda de “iniciativa ex officio” (ou oficiosidade).

 Autoritariedade: é sempre uma autoridade quem estará a frente da persecutio criminis. No inquérito, a Autoridade Policial; na ação penal, o órgão do MP (outra autoridade).

 Iniciativa ex officio: fica estabelecido que as autoridades devem iniciar a persecução criminal de ofício, sem que seja necessário haver provocação de alguém. Exceções: quando se tratar de crime de ação privada ou de ação pública condicionada (à representação ou requisição do Ministro da Justiça).

4) PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO PROCESSO

 Significado: uma vez deflagrada a persecução criminal — seja na fase do policial, seja na fase judicial — não mais podem as autoridades dela desistir.

 Autoridade Policial, inquérito e opinio delicti: instaurado o inquérito policial, não pode, de jeito algum, o Delegado de Polícia deixar de dar prosseguimento às investigações, muito menos mandar arquivá-lo (art. 17). Assinale-se que esse impedimento resulta, além do texto expresso da norma, do fato do Estado ter conferido a formação da opinio delicti apenas ao órgão do MP, nunca à Autoridade Policial. Assim, mesmo que, na sua ótica, não tenha o Delegado amealhado indícios de autoria e/ou prova da existência do crime, deve relatar o inquérito policial e remetê-lo ao Poder Judiciário (art. 10, §1º).

 Ação penal: pode muito bem o órgão de Ministério Público, depois de recebido o inquérito policial, requerer o arquivamento do mesmo (art. 28), desde que se convença da inexistência das condições da ação. No entanto, sendo proposta a ação penal, não pode mais haver desistência (art. 42).

 Recursos: a indisponibilidade estende-se aos recursos. Quer dizer, depois de interposto, não pode haver desistência (art. 576). O membro do MP pode até mesmo optar por não apresentar recurso, contudo, se escolher pela interposição, não poderá dele desistir.

 MP e pedido de absolvição: consoante nossa lei adjetiva penal (art. 385), o órgão do MP pode opinar pela absolvição do acusado, o que não significa uma exceção ao princípio da indisponibilidade. É que, mesmo assim, ainda permanece com o Estado (no caso, Estado-Juiz), e somente com ele, a prerrogativa de julgar a causa, que poderá ser, inclusive, contra às pretensões Ministeriais. Como já tivemos a oportunidade de dizer, esse dispositivo, diante do sistema acusatório adotado por nossa Carta Política, é de duvidosa constitucionalidade.

 Exceção 1: há exceções, como não poderia deixar de ser, ao princípio da indisponibilidade. Esses são observados nos crimes de ação privada, onde pode ocorrer a decadência, a renúncia, o perdão e a perempção.

 Exceção 2: a suspensão condicional do processo, o “sursis processual”, instituído pela lei 9.099/95 é outra exceção. Pelo instituto, o MP está autorizado a propor, nas ações públicas, o sobrestamento do processo por um período de 2 a 4 anos, desde que o acusado preencha alguns requisitos (art. 89).

5) PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

 Significado: os atos processuais são públicos.

 Processo Civil: Tal postulado também se estende ao Processo Civil.

 Espécies de Publicidade: há duas espécies de publicidade:

a) absoluta (plena ou popular) – qualquer do povo pode ter acesso aos atos processuais; e

b) restrita (especial ou para as partes) – somente um número restrito de pessoas podem se fazer presentes aos atos processuais.

 Ordenamento pátrio: vigora em nosso ordenamento processual a publicidade absoluta (art. 792). Contudo, admite-se, excepcionalmente, a publicidade restrita (art. 792, § 1°, do CPP e art. 5°, LX da CF).

Art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.

§ 1o Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.

§ 2o As audiências, as sessões e os atos processuais, em caso de necessidade, poderão realizar-se na residência do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada.

 Ciência dos atos processuais: as partes deverão obrigatoriamente ser cientificadas dos atos processuais, já que se não houver publicidade desses atos não haverá contraditório nem muito menos ampla defesa.

 Inquérito Policial: Embora seja sigiloso, isso para que as investigações sejam preservadas (art. 20), o advogado poderá, consoante o art. 7º, XIV do Estatuto da Advocacia (Lei. 8.906/94), “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquéritos, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos.”

 Publicidade no sistema Acusatório: o princípio da publicidade é uma importante característica do processo criminal do tipo acusatório. A não publicidade, do tipo inquisitivo. No sistema inquisitivo não havia qualquer publicidade. O processo era totalmente secreto. Só o julgador (que também reunia a condição de acusador) e o secretário tinham conhecimento do que ocorria no processo.

 O Júri e a sala secreta: duvidosa constitucionalidade.

6) PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

 Significado: o princípio do contraditório, dogma constitucional do nosso Direito Processual Penal (art. 5°, LV, CF), consubstancia-se no brocardo audiatur et altera pars (a parte contrária também deve ser ouvida).

 Paridade das partes: o princípio estabelece paridade irrestrita entre acusação e defesa, que encontram-se em igualdade de condições, no mesmo plano, estando acima somente o poder jurisdicional que, alfim, depois de avaliar as provas existentes, apresentará uma solução à causa.

 Normas decorrentes do princípio: o CPP instituiu uma série de normas para que o princípio do contraditório seja realmente cumprido em sua inteireza:

a) Exigência de defensor: uma dessas normas é a de que ninguém será processado ou julgado sem um defensor, mesmo que esteja ausente ou mesmo foragido (art. 263).

b) Defesa em causa própria: pode, inclusive, o próprio acusado, desde que tenha habilitação técnica para tanto — quer dizer, seja advogado inscrito na OAB — patrocinar sua própria defesa. Observe-se que a obrigatoriedade de habilitação técnica por parte réu que se autodefende é uma exigência do princípio do contraditório, pois, caso contrário, haveria patente desigualdade entre as partes, já que o órgão do Ministério Público é detentor de capacidade técnico-jurídica (bacharel em Direito).

c) Citação: outra regra decorrente do contraditório está no fato de que o Juízo deve obrigatoriamente proceder a citação do acusado. Saliente-se que, mesmo estando em lugar desconhecido, a citação tem que ser realizada, ainda que seja por edital.

No caso de o réu não comparecer para se defender (o que é bem comum), ser-lhe-á nomeado defensor.

d) Cientificação para atos processuais: a notificação para todos os atos do processo e a intimação das decisões proferidas no processo é mais uma exigência resultante do princípio do contraditório.

 Igualdade processual: como já restou patenteado, entende-se que as partes — acusação e defesa — encontram-se exatamente no mesmo pé de igualdade, tanto em direitos como em deveres.

 Liberdade processual: estriba-se, por exemplo, no poder que tem o acusado de eleger o advogado que irá defendê-lo; de as partes poderem apresentar unicamente as provas consideradas convenientes; de fazerem ou não reperguntas às testemunhas etc.

 Igualdade processual e o inquérito policial: ressalte-se, por fim, que a regra da igualdade processual, em virtude do caráter inquisitivo, não se estende ao inquérito policial. O argumento é que a polícia encontraria muitas dificuldades para colher provas caso essa igualdade vigorasse.

7) PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

 Previsão constitucional: expressamente previsto na CF (art. 5º, LV).

 Garantia individual: mais do que um direito, uma garantia.

 Obrigatória: o acusado não pode, de maneira alguma, abrir mão de sua defesa.

 Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

 Fiscalização: o próprio Juiz deve zelar pelo exercício da ampla defesa.

Exemplo: Consoante o art. 497, V do CPP, entre as atribuições do presidente do Tribunal do Júri está a de nomear novo defensor ao réu caso o considere o indefeso, podendo, neste caso, inclusive, dissolver o conselho de sentença e marcar nova data para julgamento

 Meios inerentes: ROGÉRIO GRECO FILHO relaciona alguns dos meios inerentes à ampla defesa:

a) ter conhecimento claro da imputação;

b) poder apresentar alegações contra a acusação;

c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contra-prova;

d) ter defesa técnica de advogado;

e) poder recorrer da decisão desfavorável.

8) PRINCÍPIO DA INICIATIVA DAS PARTES

 Significado: encontra-se consubstanciado nas máximas: nemo judex sine actore (não há juiz sem autor) e ne procedat judex ex officio (o juiz não pode proceder sem a provocação da parte).

 Ação penal pública: tendo acontecido um crime de ação pública, só o Ministério Público (Estado-Administração) é quem pode provocar o Poder Judiciário (Estado-Juiz) para que seja imposto ao violador da lei penal a respectiva sanctio juris (art. 30).

 Ação penal privada: nos crimes em que a ação penal é privada, somente o ofendido ou quem o represente é quem está apto a propor a ação penal (art. 24).

 Titular da ação e pedido de arquivamento: o princípio consiste exatamente no fato de que somente o titular do direito de ação é quem pode provocar a prestação jurisdicional do Estado. Tanto que, mesmo que o Juiz discorde do requerimento de arquivamento do inquérito feito pelo MP, o máximo que pode fazer é remeter os autos ao Procurador-Geral, não tendo, portanto, o poder de obrigar que o promotor instaure a ação penal (art. 28).

 Art. 28 do CPP e Âmbito Federal: caso o Juiz Federal discorde do pedido de arquivamento do inquérito realizado pelo Procurador da República, deverá submeter sua discordância às Câmaras de Coordenação e Revisão, órgão do Ministério Público Federal.

 Ações penais originárias: nas ações penais originárias, ou seja, naquelas em que há foro por prerrogativa de função e tramitam, desde o início, nos Tribunais, caso o órgão do MP requeira o arquivamento das peças de informações, o Tribunal não poderá discordar.

 Exceções da legislação anterior: anteriormente, o princípio admitia uma exceção. Nas contravenções penais e nos crimes de homicídio e lesões corporais culposos, a iniciativa do processo penal cabia, ex officio, à Autoridade Policial e ao Juiz. Agora, com o advento da CF/88, a iniciativa da ação penal pública cabe exclusivamente ao Ministério Público (art. 129, I da CF).

9) PRINCÍPIO DA IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ULTRA PETITA

 Brocardo: ne eat judex ultra petita partium

 Significado: iniciada a ação penal (pública ou privada), fixam-se os contornos da res in judicio deducta (a coisa a ser tratada em juízo). Logo, o Juiz só pode pronunciar-se sobre o que foi requerido na acusação. Portanto, o Magistrado não pode dar mais do que foi pedido, nem pode decidir sobre o que não foi solicitado.

 Processo civil: Esse fenômeno ocorre também no cível, sendo, aliás, bem mais rígido (arts. 128 e 460).

 Casuística:

a) Regra geral: se o Promotor de Justiça, ao denunciar o réu, imputa-lhe o crime de furto (descrevendo esse fato), e o Juiz, após a instrução criminal, apura que a infração penal perpetrada foi um roubo, por exemplo, não poderá condená-lo por tal crime, pois esse pedido não restou deduzido na inicial.

b) Emendatio libelli (art. 383): ocorre quando o Promotor, por exemplo, ao oferecer a denúncia, embora classifique o fato como sendo furto (art. 155), descreve o fato como sendo roubo (art. 157). Nesse caso, o Juiz, ficando comprovado o crime de roubo, poderá condenar o réu por essa prática (art. 383 do CPP).

 Não há, no caso, um julgamento ultra petitum, pois o Juiz apenas deu ao caso a correta e verdadeira classificação (narra mihi factum dabo tibi jus).

 Deve ser registrado, ainda, que a narrativa do roubo não precisar ser explícita. Mesmo que implicitamente o Promotor de Justiça descreva o crime de roubo, poderá o magistrado condenar o réu por essa conduta.

 O acusado defende-se dos fatos e não da classificação legal posta na denúncia ou queixa.

c) Mutatio libelli (art. 384, caput): ocorre quando o Promotor, ao oferecer denúncia, descreve o crime praticado como sendo furto, capitulando-o corretamente. Ao final da instrução, percebe o magistrado que, na verdade, em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar, ocorrera o crime de apropriação indébita (art. 168). Nesse caso, como o crime de apropriação indébita não foi narrado na denúncia (nem de forma implícita), não poderá o magistrado condenar o réu por esse fato. Deverá, então, baixar os autos, intimando a defesa para que no prazo de 8 dias se posicione sobre esse novo fato (apropriação indébita), podendo, inclusive, produzir prova e arrolar testemunhas (art. 384, caput).

 Elementares: componentes objetivos e subjetivos do tipo básico.

 Essa providência só é possível quando o crime revelado ao final da instrução tem pena igual ou inferior ao crime inicialmente narrado na denúncia.

 Não seria possível a condenação pois o acusado, em nenhum momento, defendeu-se do crime de apropriação indébita, portanto, uma condenação, ainda que a pena fosse mais branda, ofenderia a garantia da ampla defesa.

d) Mutatio libelli com aditamento (art. 384, p.ú.): ocorre quando o Promotor, por exemplo, ao oferecer denúncia, descreve crime de furto, capitulando-o corretamente, mas, ao final da instrução, percebe o magistrado que, na verdade, ocorrera crime de roubo. Nessa hipótese, como o crime revelado tem pena maior que o inicialmente narrado, deverá o juiz baixar o processo a fim de que o órgão do MP possa aditar a denúncia, abrindo-se, em seguida, prazo de três dias para que o réu apresente provas e arrole testemunhas (art. 384, parágrafo único, do CPP).

 O acusado em nenhum momento teve conhecimento de que pesava contra si a acusação de roubo, por essa razão, não poderá haver condenação, pelo menos até que seja feito o aditamento.

 E se o Promotor não fizer o aditamento? Nesse caso, o juiz, por analogia (art. 28), submeterá o processo ao procurador-geral.

 Nos dois últimos exemplos, se não forem tomadas as providências ditadas pelo art. 384, haverá julgamento ultra petitum.

 É preciso ter em mente que o que vincula o Juiz não é o requerimento de condenação, nem a classificação feita na denúncia, mas, sim, a caracterização do fato submetido ao poder jurisdicional (a narração).

 Sentença de Pronúncia – Exceção: nos processos de competência do Júri, há, ao que entendemos, um exemplo de julgamento ultra petitum. É que o juiz não está adstrito à classificação feita na queixa ou denúncia, embora fique o réu sujeito à pena mais grave (art. 408, § 4º, do CPP). Enfim, poderá o magistrado, sem a necessidade de aditamento, reconhecer a existência de elementares não contidas na denúncia e alterar a classificação jurídica do fato.

 VICENTE GRECO FILHO: “O mesmo se diga se se tiver de aplicar o art. 384, de modo que a conclusão é a de que o §4º do art. 384 do CPP trata-se de exceção a esse último, regra própria e específica do procedimento do júri, ou seja, o juiz poderá pronunciar, obedecida a competência do júri, por crime mais grave, acolhendo, por exemplo, qualificadora, ainda que não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa, independentemente das providências do art. 384 do CPP. Mas a mutatio libelli nesses termos, sem a oportunidade de manifestação do acusado, não ofenderia o contraditório e a ampla defesa? Não, porque a ampla defesa está assegurada na segunda fase do procedimento do júri.” (Questões Polêmicas Sobre o Júri, p. 125)

 Entendimento contrário: GUILHERME DE SOUZA NUCCI defende que o juiz, também nesse caso, deve abrir vistas para que o promotor adite a denúncia, sob pena de mácula ao princípio do devido processo legal.

 Justificativa da exceção: Como a sentença de pronúncia é decisão que apenas submete o acusado ao julgamento do Júri Popular (admissibilidade da acusação), não se tratando propriamente do julgamento da causa, o princípio em estudo não encontra-se aviltado, dizem os defensores da legalidade do dispositivo.

10) PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

 Art. 5º LIV da CF: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”

 Due process of law: atualmente, foi elevado à categoria de dogma constitucional, nascendo dele vários outros importantes princípios do Direito Processual Penal (ampla defesa, contraditório etc.).

 Quando uma norma penal é violada, surge para o Estado o jus puniendi, quer dizer, o direito de aplicar a sanção ao caso concreto. Entretanto, o Estado só poderá exercê-lo através do devido processo legal.

 Por mais branda que seja a pena ou medida de segurança, não poderá ser executada sem que haja o devido processo legal.

 Consiste, o princípio, no fato de que ninguém poderá ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem que um processo desenvolvido na forma estabelecida em lei seja posto em prática, ou seja, assegura ao cidadão a sua defesa em juízo.

 Tem aplicação, tanto nos procedimentos criminais, como nos administrativos.

11) PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

 Significado: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, LVI, CF).

 Processo Civil: “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados nesse Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” (art. 332).

 Conceito de ilícito: Possui dois sentidos. Num sentido restrito, significa ilícito seria aquilo que proibido por lei. Num sentido mais amplo, seria tudo aquilo que contraria à moral, aos bons costumes e aos princípios gerais do direito. Preferimos o sentido mais amplo.

 Ineficácia jurídica da prova ilícita: “A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica” (Min. Celso de Mello).

 Proibição constitucional: ao considerar inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos, a Constituição veda tanto a prova ilícita, como a ilegítima.

 Provas ilícitas: produzidas com a violação de regras de direito material.

Exemplos: busca e apreensão efetuadas sem prévia autorização judicial ou realizadas durante à noite, emprego do detector de mentiras, interceptação criminosa de cartas particulares; obtenção de confissão por intermédio de tortura; interceptação telefônica sem autorização judicial etc.

 Provas ilegítimas: produzidas com a violação de regras de direito processual.

Exemplos: exibição de documento ao Júri sem que tenha sido juntado aos autos pelo menos três dias antes do julgamento (art. 475); juntada de novos documentos por ocasião das alegações finais nos processo de competência do Júri (art. 406); depoimentos prestados por pessoas proibidas (art. 207) etc.

 Preocupação do Princípio: referido princípio preocupa-se com a dignidade da pessoa humana, com a seriedade da justiça e o ordenamento jurídico. Se o ordenamento jurídico espera que todos ajam conforme a lei, não pode contentar-se com tais expedientes, mesmo que seja para se fazer valer.

 Interceptação telefônica: com relação às conversas telefônicas, essas só poderão ser interceptadas “por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

 Lei nº 9.296/96: somente a partir da promulgação da Lei nº 9.296/96, é que podem os magistrados, nos casos previstos, autorizar a interceptação telefônica. Isso pôs fim a imensa discussão sobre o assunto, onde inúmeros posicionamentos eram defendidos.

 Gravação por um dos interlocutores: STJ: “A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada como prova lícita, não configurando interceptação telefônica, e serve como suporte para o oferecimento da denúncia, tanto no que tange à materialidade do delito como em relação aos indícios de sua autoria” (STJ, RMS 19785/RO). STJ: “A uníssona jurisprudência desta Corte, em perfeita consonância com a do Pretório Excelso, firmou o entendimento de que a gravação efetuada por um dos interlocutores que se vê envolvido nos fatos em tese criminosos é prova lícita e pode servir de elemento probatório para a notitia criminis e para a persecução criminal” (HC 36545/SP).

12) PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

 Origem: Foi positivado, pela primeira vez, com a Declaração dos Direitos dos Homens e do Cidadão de 1789, na França: “Todo homem é considerado inocente, até o momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo o rigor desnecessário, empregado para a efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei.”

 No Brasil: expressamente, o princípio nunca foi previsto nas Constituições anteriores, somente na de 1988 (art. 5°, LVII).

 Trânsito em julgado: Ou seja, enquanto não definitivamente condenado, com decisão passada em julgado, o réu deve ser presumido inocente.

 Princípio x Prisão: decorre, então, do princípio da presunção de inocência, que a prisão do acusado, antes de uma condenação trânsita em julgado, só pode ser deflagrada a título de cautela, independentemente, até mesmo, da primariedade ou dos bons antecedentes.

 Recurso em liberdade: havendo condenação em 1ª instância, não existindo as razões cautelares (que são os motivos ensejadores da custódia preventiva), poderá o réu recorrer em liberdade, mesmo não tendo bons antecedentes ou não sendo primário.

 Primariedade e antecedentes: o art. 594 do CPP, por estar em descompasso com a Constituição, deve ser considerado inconstitucional, o mesmo ocorrendo com o art. 2°, §2° da Lei de Crimes Hediondos. Assim, pouca importância tem a primariedade e os antecedentes. O que deve ser levado em consideração é a existência ou não das razões cautelares.

 Nome no rol dos culpados: se o réu deve ser presumido inocente, nenhuma medida que importe ofensa a tal presunção pode ser permitida. O lançamento do nome do réu no rol dos culpados, por ocasião da pronúncia, era medida que encontrava-se em desacordo com o princípio.

 Prisão como forma de execução provisória da pena: há quem defenda que a prisão resultante de uma sentença recorrível tem caráter de execução provisória da pena, e não de prisão provisória. Um tremendo absurdo, por todos os aspectos. Além do que, a LEP só admite a execução da pena após o trânsito em julgado da sentença (art. 105).

 Enfim, o princípio fundamenta-se no direito que o cidadão tem de ir e vir; de não sofrer qualquer medida que atente contra a sua liberdade, a não ser em casos excepcionais, ditado por evidente cautela.

 Jurisprudência: STJ - A existência de inquérito policial arquivado não é motivo para exclusão de candidato na fase de investigação social em concurso público. O ministro Arnaldo Esteves Lima ressaltou que, "em observância ao princípio da presunção de inocência – artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, não se admite, na fase de investigação social de concurso público, a exclusão de candidato em virtude da simples existência de inquérito policial arquivado por sentença transitada em julgado em 1993". Segundo o relator, “tal fato não tem o condão de afetar os requisitos de procedimento irrepreensível e idoneidade moral”. (STJ, Resp 780032)

13) PRINCÍPIO DO FAVOR REI

 Significado: pelo princípio, no embate entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do réu, deve a interpretação tender sempre em favor do jus libertatis.

 Em suma, se da norma legal defluírem duas interpretações diametralmente opostas, deve-se decidir pela que mais favoreça o acusado.

 Exemplos: Nossa legislação infraconstitucional é pródiga em exemplos que satisfazem esse princípio:

a) a absolvição por insuficiência de provas (art. 386, VI, do CPP);

b) a proibição de reformatio in pejus (art. 617);

c) a previsão de recursos exclusivos da defesa (embargos infringentes);

d) a revisão criminal (art. 621);

e) a infranqueabilidade do domicílio (art. 5°, XI, da CF);

f) o sigilo da correspondência e de outras formas de comunicação (art. 5°, XII, da CF);

g) a regra do art. 615 § 1° do CPP (caso de empate nas votações);

h) a presunção de inocência (art. 5°, LVII, da CF);

i) o direito de silenciar (art. 5°, LXIII, da CF) etc.

Nota de Aula 5

INQUÉRITO POLICIAL

 Jus puniendi: praticado fato definido como infração penal, nasce para o Estado o jus puniendi.

 Persecução penal: o jus puniendi é exercido pelo Estado através da persecução penal, que se subdivide em duas fases: a policial e a judicial.

 Inquérito Policial: a tarefa de investigar preliminarmente o fato e sua autoria, coletando dados necessários para a interposição da ação penal, é da polícia, mais precisamente da polícia judiciária (art. 4° do CPP), através do Inquérito Policial.

 Saliente-se, contudo, que a atribuição dada à polícia judiciária não é exclusiva. Pode, portanto, a lei atribuir a outras autoridades administrativas a faculdade de investigar preliminarmente certos fatos.

1) CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL

 peça investigatória, realizada pela Polícia Judiciária, com a finalidade de colher elementos de convicção sobre a infração penal praticada, bem como sua autoria, servindo de base para instauração da respectiva ação penal.

 Polícia Judiciária: encarrega-se do Inquérito Policial, atuando na elucidação dos crimes perpetrados.

Exemplos: Polícia Civil e Polícia Federal.

 Polícia Administrativa: encarrega-se de previnir crimes, impedindo que eles aconteçam.

Exemplo: Polícia Militar.

2) NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO POLICIAL

 Procedimento escrito, investigatório, administrativo, inquisitório e preparatório da ação penal.

3) ESPÉCIES DE INQUÉRITO

a) POLICIAL: presidido pela polícia judiciária (arts. 4° ao 23 do CPP)

b) JUDICIAL: presidido pela autoridade judicial.

 Nos crimes praticados por Juízes de Direito ou Juízes Federais (de 1ª instância), a investigação criminal caberá a Juiz de 2º Grau (Desembargador) sorteado, conforme art. 33, p. ú. da LOMAN (Lei Complementar nº 35/1979)

 O mesmo ocorre com os acusados que gozam de foro por prerrrogtiva de função. Nesse casos, correrá inquérito no Tribunal compentente a ser presidido por um magistrado pertecente à corte (exemplos: deputados federais e senadores serão investigados por um Ministros do STF).

 A nova Lei de Falências aboliu a figura do inquérito judicial.

c) MINISTERIAL: presidido por um representante do Ministério Público.

 Nos crimes praticados por Promotores de Justiça ou Procuradores da República, o inquérito será presidido pelo Procurador Geral (art. 41, p. ú. da LONMP, Lei nº 8.625/1993).

d) CIVIL: a cargo, também, do Ministério Público, consoante a Lei nº 7.347/85.

e) MILITAR: nas infrações penais militares, o inquérito será feito pela Polícia Militar.

f) ADMINISTRATIVO: feito pelas autoridades administrativas, no caso de infrações disciplinares.

g) PARLAMENTAR: realizado pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s), conforme o art. 58, §3° da CF/88 e a Lei 1.579/52.

 CF, art. 58, § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

4) CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

a) INQUISITORIALIDADE: a autoridade policial dirige como bem lhe convier as atividades investigatórias. Em suma, não há contraditório, nem ampla defesa no âmbito do inquérito policial, mesmo porque ainda não há partes, sendo o suspeito um simples objeto de investigações (art. 14 c/c 107 e 184 do CPP).

b) OFICIOSIDADE (INCIATIVA EX OFFICIO): tomando conhecimento da prática de crime de ação penal pública, em razão do dever que o Estado tem de exercer o jus puniendi, fica a autoridade policial obrigada a instaurar o respectivo inquérito policial (art. 24 do CPP).

c) INDISPONIBILIDADE: instaurado o inquérito polcial, esse não mais poderá ser paralisado ou arquivado por iniciativa da própria autoridade policial (art. 17 do CPP), que deverá continuar nas investigações até o fim, quando, então, deverá remetê-lo ao Poder Judiciário, onde o representante do Parquet fará a opinio delicti.

d) OFICIALIDADE: sendo a repressão criminal função essencial e exclusiva do Estado, esse deverá criar órgãos para esse fim. Em síntese: os órgãos encarregados da persecução criminal devem ser oficiais. Assim, as investigações preliminares, nos crimes de ação pública, deverão ser feitas pela Polícia Judiciária (art. 144 da CF), e a interposição da ação deverá ser feita pelo Ministério Público (art. 129, I da CF), dois órgãos oficiais do Estado.

e) ESCRITO: todas as peças do inquérito policial serão escritas, a mão ou datilografadas (ou digitadas), sendo que, nesses últimos dois casos, a autoridade policial deverá rubricar cada página (art. 9°).

f) AUSÊNCIA DE RITO PRÓPRIO: não há um rito específico a ser seguido pelo Delegado de Polícia no curso do Inquérito Policial, ou seja, não há obrigatoriedade de se observar certa sequência procedimental, podendo e devendo a autoridade decidir o que será melhor para as investigações. Claro que o Auto de Prisão em Flagrante, por exemplo, deve seguir a ordem ditada na lei, sob pena de perder seu poder coercitivo.

g) DISPENSABILIDADE: outras fontes de investigações poderão servir de base para a instauração penal, não obrigatoramento o Inquérito Policial. Exemplos: as CPI’s, os Inquéritos Civis, os Inquéritos Policias Militares (IPM’s) etc.

h) INTRANSCENDÊNCIA: não pode, a tividade persecutória, passar da pessoa do indiciado. Assim, é totalmente inaceitável, v.g., sequestrar o filho do investigado para fazer com que o mesmo apareça.

i) SIGILOSO: segundo a regra do art. 20 do CPP, a autoridade policial deverá assegurar o sigilo necessário do inquérito, isso para que possa investigar e elucidar os fatos.

 O sigilo e o advogado: o STF já pacificou o entendimento segundo o qual, mesmo sigiloso, o advogado tem direito de acesso aos autos (HC nº 82.354-8/PR).

5) NOTITIA CRIMINIS

 Conceito: meio pelo qual a autoridade policial toma conhecimento do fato supostamente criminososo, iniciando as ivestigações.

 Espécies:

a) Cognição direta, imediata, espontânea ou inqualificada: a autoridade toma conhecimento do fato delituoso através de jornais; por intermédio de suas atividades de rotina; a partir de investigações realizadas pela prórpia polícia judiciária; por meio de denúncia anônima; pelo ocasional encontro do corpo de delito; por intermédio de comunicação da PM etc.

b) Cognição indireta, mediata, provocada ou qualificada: nessa hipótese, a autoridade é comunicada do delituoso através de algum ato jurídico de comunicação formal. Exemplo: delatio criminis; requisição do juiz, do órgão do MP ou do Ministro da Justiça; representação do ofendido; requerimento do ofendido (art. 5º).

c) Cognição coercitiva: ocorre nos casos de prisão em flagrante, ou seja, quando o preso é apresentado à autoridade policial. Nas hipóteses de prisão em flagrante, a autoridade policial dá início ao inquérito policial.

6) INICIATIVA DO INQUÉRITO POLICIAL

a) Nos crimes de ação penal pública incondicionada: pode ser iniciado de ofício pela autoridade policial ou, também, por requisição do MP, do Magistrado ou por requerimento do ofendido (art. 5°, I e II do CPP).

 Requisição: ressalte-se que tanto o órgão do MP quanto o Magistrado não podem ter suas requisições de abertura de inquérito polcial negadas (a não ser que sejam esdrúxulas, absurdas).

 Requerimento: já em relação ao ofendido, seu requerimento pode ser indeferido pela autoridade policial. Todavia, caberá recurso ao Chefe de Polícia (art. 5°, § 2°).

 Conteúdo da requisição/requerimento: Nesse caso, deve o ofendido, em sua petição (art. 5°, §1°):

(a) narrar o fato, com todas as circunstâncias;

(b) individualizar o indiciado ou descrever seus sinais caracterísiticos;

(c) apontar as razões pelas quais entende seja o indiciado o autor da infração; e

(d) indicar as testemunhas, bem como sua profissão e residência.

b) Nos crimes de ação penal pública condicionada: o inquérito só poderá ser instaurado se a representação for feita (art. 5°, §4°). No caso da lei condicionar a ação penal pública à requisição do Ministro da Justiça, também nesses casos o inquérito policial só poderá iniciar-se quando mencionada requisição for realizada.

c) Crimes de ação penal privada: nesses casos, a autoridade policial só poderá instaurar o inquérito se o ofendido assim o requerer. Sendo esse incapaz, o pedido deverá ser feito pelo representante legal.

 Qualquer do povo/delatio criminis: qualquer pessoa do povo que tome conhecimento da ocorrência de um crime de ação pública incondicionada poderá comunicar, por escrito ou verbalmente, o fato a autoridade policial, e essa, depois de verificar sobre a procedência das informações, mandará instaurar o inquériro (art. 5°, § 3° do CPP).

 Pessoa no exercício de função pública: de acordo com o art. 269 do CP, art. 66, I da LCP e art. 45 da Lei de Serviços Postais, toda pessoa que, no exercício de função pública, tomar conhecimento da prática de crime de ação pública incondicionada, deverá, por dever de ofício, comunicar a autoridade competente.

 Código Penal

OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA

Art. 269. Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

 Lei das Contravenções Penais

DAS CONTRAVENÇÕES REFERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente:

I – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação;

II – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal:

Pena – multa, de trezentos mil réis a três contos de réis.

 Lei de Serviços Postais (Lei nº 6.538/78)

REPRESENTAÇÃO

Art. 45. A autoridade administrativa, a partir da data em que tiver ciência da prática de crime relacionado com o serviço postal ou com o serviço de telegrama, é obrigada a representar, no prazo de 10 (dez) dias, ao Ministério Público Federal contra o autor ou autores do ilícito penal, sob pena de responsabilidade.

7) PEÇAS INAUGURAIS DO INQUÉRITO POLICIAL

a) Nos crimes de ação penal pública incondicionada:

I) portaria da autoridade policial;

II) ofício requisitório do Promotor de Justiça;

III) ofício requisitório do Juiz de Direito;

IV) requerimento da vítima ou de seu representante legal; ou

V) auto de prisão em flagrante.

b) Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação:

I) representação da vítima ou de seu representante legal (quando dirigida à autoridade policial);

II) ofício requisitório do Juiz ou do Órgão do MP, acompanhado da representação (quando dirigida a eles); ou

III) auto de prisão em flagrante (acompanhado da representação da vítima ou de seu representante legal).

c) Nos crimes de ação penal privada:

I) requerimento da vítima ou de seu representante legal; ou

II) auto de prisão em flagrante (acompanhado do requerimento da vítima ou de seu representante legal).

 Representação e morte do ofendido ou declaração de ausência por decisão judicial: nesses casos, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, §1º), portanto, o inquérito só poderá iniciar-se com a representação desses.

8) ATOS INVESTIGATÓRIOS

 Durante o inquérito, a autoridade policial deve envidar todos os esforços no sentido de elucidar o crime perpetrado, descobrindo o autor e em que circunstâncias o fato se deu.

 O art. 6° do CPP determina as providência que a autoridade, logo que tome conhecimento da prática de uma infração penal, deve adotar:

A) DIRIGIR-SE AO LOCAL, PROVIDENCIANDO PARA QUE NÃO SE ALTEREM O ESTADO E CONSERVAÇÃO DAS COISAS, ATÉ A CHEGADA DOS PERITOS CRIMINAIS

 É de suma importância a presença do Delegado de Polícia no local onde ocorreu o delito. Deve levar consigo o perito, o médico-legista (se possível) e até mesmo o fotógrafo. O exame a ser efetuado no local do delito (locus delicti) é de importância fundamental para a elucidação das infrações penais perpetradas.

B) APREENDER OS OBJETOS RELACIONADOS COM O FATO, APÓS LIBERADOS PELOS PERITOS CRIMINAIS

 Devem ser apreendidos todos os objetos que tenham qualquer relação com o crime.

 Registre-se, conforme o art. 11 do CPP, que os instrumentos do crime e os objetos a ele relacionados deverão acompanhar o autos do inquérito.

 Saliente-se, ainda, conforme o art. 91, II, “a” do CP, que a perda em favor da União dos instrumentos e objetos do crime, é um dos efeitos de uma sentença condenatória, devendo ser ressalvado, evidentemente, o direito do lesado e do terceiro de boa-fé.

 Além do mais, consoante a regra do art. 175 do CPP, os instrumentos utilizados na prática delituosa serão periciados para que se verifique a natureza e eficiência (crime impossível).

C) COLHER AS PROVAS QUE SERVIREM PARA O ESCLARECIMENTO DO FATO E SUAS CIRCUNSTÂNCIAS

 Busca e apreensão: forma eficiente de se elucidar os crimes, devendo ser realizada sempre que possível.

 Buscas domiciliares: as buscas domiciliares só podem ser efetuadas com autorização judicial.

 Nas buscas e apreensões de objetos feitos no próprio locus delicti, não há necessidade de ordem judicial.

 Quando há prisão em flagrante, não é necessário o mandado de busca e apreensão.

D) OUVIR O OFENDIDO

 Condução coercitiva: a autoridade, nos termos do art. 201, poderá determinar a condução coercitiva do ofendido, isso se, intimado para prestar suas declarações sobre o fato, não comparecer sem a apresentação de motivo justo.

 Busca e apreensão: caso necessário, até a busca e apreensão do ofendido poderá ser requerida (art. 240, §1°, “g”)

E) OUVIR O INDICIADO

 Padrão judicial: o interrogatório policial do indiciado será realizado exatamente no padrão dos interrogatórios judiciais, ou seja, dentro das mesmas normas e garantias (art. 188).

 Duas testemunhas: o termo de interrogatório será assinado por duas testemunhas que tenham ouvida a leitura (art. 6º, §5º).

 Contraditório e ampla defesa: como o inquérito rege-se pelo princípio da inquisitorialidade, as partes, mesmo presentes (advogado de defesa constituído e MP), não poderão fazer perguntas ao indiciado.

 Reo res saccra est: é terminantemente proibido, por razões mais do que óbvias, a tortura ou qualquer outro meio ilícito ou ilegítimo para colher a confissão (se eventualmente obtida por tais meios, perderá totalmente seu valor).

 Invasão psíquica: reprova-se qualquer processo que tente devassar o íntimo psíquico do acusado (das testemunhas também). São proibidos o uso, por exemplo, do detector de mentiras e da narcoanálise.

 Narcoanálise: Forma de investigação em que o paciente é submetido à injeção lenta de barbitúrico, por via intravenosa, com o fim de liberar pensamentos suprimidos ou reprimidos (Dicionário Aurélio).

F) PROCEDER A RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS E A ACAREAÇÕES

 Eventualmente, a autorida policial deverá levar a efeito o reconhecimento de pessoas ou coisas. O ato deverá respeitar as prescrições dos artigos 226, 227 e 228 do CPP.

 Quanto à acareação, pode ser que os depoimentos prestados nos autos do inquérito pelos indiciados, pelos ofendidos e pelas testemunhas sejam divergentes em alguns pontos. Desde que estes pontos sejam realmente relevantes, deve a autoriade mandar proceder a acareação, perguntando sobre os pontos conflitantes.

G) DETERMINAR A REALIZAÇÃO DO EXAME DE CORPO DE DELITO E QUAISQUER OUTRAS PERÍCIAS

 O exame de corpo de delito deve ser realizado sempre que a infração deixar vestígios. O corpo de delito é o conjunto de vestígios, de rastros materiais deixados pelo crime. Pode, assim, ser realizado num cadáver, numa pessoa viva (lesão corporal, por exemplo), numa arma, numa janela, num quadro...

 O exame de corpo de delito, sem dúvida, é a perícia mais importante realizada no âmbito do inquérito, sendo inclusive causa de nulidade a sua não feitura (art. 564, III, b) — ressalvada a hipótese do art. 167. Todavia, não é a única perícia possível de realização. Várias outras poderão ser efetuadas, podendo, também, ser elemento importante na elucidação do delito. Cite-se os seguintes exemplos:

a) análise da composição química de um objeto;

b) exame para constatar a existência de sangue em determinado instrumento;

c) exame caligráfico;

d) exame para constatar se a arma foi ou não usada recentemente etc.

 A reconstituição do delito poderá ser feita para verificar a possibilidade da infração penal ter sido praticada de certo modo. Não será possível fazer reconstituição quando o delito atentar contra a moralidade ou a ordem pública. Ou seja, nos crimes contra os costumes, não será possível fazer a reconstituição simulada dos fatos.

H) ORDENAR A INDENTIFICAÇÃO DO INDICIADO PELO PROCESSO DATILOSCÓPICO, E JUNTAR AOS AUTOS A FOLHA DE ANTECEDENTES

 Identificação criminal:

 Súmula 568 do STF: “A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente.”

 CF/88: a CF/88 revoga a Súmula 568, que introduzindo o seguinte tratamento (art. 5º, LVIII): “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”

 A Lei 10.054/2000, portanto, passou a dispor sobre o assunto.

 Além dela, o ECA e a Lei do Crime Organizado tratam da possibilidade de identificação criminal do cidadão.

 Em que hipóteses, então, ainda pode haver identificação criminal?

a) ECA (art. 109)

“O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.”

b) Lei do crime organizado (art. 5º da Lei 9.034/95)

“A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil.”

c) Lei 10.054/2000:

Art. 3º. O civilmente identificado por documento original não será submetido à identificação criminal, exceto quando:

I) estiver indiciado ou acusado pela prática de homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público;

II) houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração do documento de identidade;

III) o estado de conservação ou a distância temporal da expedição de documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais;

IV) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

V) houver registro de extravio do documento de identidade;

VI) o indiciado ou acusado não comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificação civil.

 Parte da doutrina entende que é inconstitucional o dispositivo, pois o critério utilizado, além de discriminatório (na maioria das vezes só os pobres serão alvo), não tem valia nenhuma (o que adianta identificar alguém já identificado?)

 No caso de dúvida sobre a identificação civil, a identificação criminal deverá ser realizada, independente do crime.

 Folha de antecedentes: tem a finaliade de constatar se o indiciado é ou não reincidente.

9) INDICIAMENTO

 Conceito: ato policial, realizado através do interrogatório, através do qual o suspeito é considerado o provável autor da infração investigada.

 Requisitos: não basta uma mera suspeita por parte da autoridade policial, são necessários indícios firmes e coerentes de autoria.

 Momento do indiciamento: por ocasião do auto de prisão em flagrante, quando os indícios estão bem claros, ou no curso das investigações, assim que o Delegado amealhar os tais indícios firmes e coerentes.

 Conseqüências: com o indiciamento, o sujeito:

a) sairá da condição de suspeito para indiciado;

b) será interrogado;

c) terá sua vida pregressa levantada;

d) será identificado criminalmente (identificação datiloscópica e fotográfica).

10) PRAZO PARA ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

a) Regra Geral:

- Indiciado preso: 10 dias (art. 10 do CPP).

- Indiciado solto: 30 dias (art. 10 do CPP).

b) Regras especiais:

 Indiciado preso na Justiça Federal: 15 dias, prorrogável por mais 15 (art. 66 da Lei 5.010/66).

 Crimes contra economia popular: preso ou solto, o prazo será de 10 dias (art. 10, §1º da Lei 1.521/51).

 Lei Antitóxicos: (art. 29 caput da Lei 10.409/2002)

- indiciado preso: 15 dias

- indiciado solto: 30 dias

Obs: Esses prazos poderão ser extendidos pelo juiz mediante requerimento justificado da autoridade policial (art. 29, p.ú. da Lei 10.409/2002).

 Nova Lei de Tóxicos: a lei nº 11.343/2006, instituiu os seguintes prazos:

- indiciado preso: 30 dias

- indiciado solto: 90 dias

Obs: Esses prazos poderão ser duplicados pelo juiz, ouvido o MP, mediante pedido justificado da autoridade policial (art. 51, p.ú.)

 Caso de difícil elucidação: Nos casos de difícil elucidação, estando o indiciado solto, o delegado poderá requerer mais prazo ao juiz para realização de outras diligências (art. 10, §3º). Embora a norma mencione expressamente fatos de “difícil elucidação”, tem sido comum a concessão de prazo para casos mais simples, em razão do número elevado de inquéritos em cada Delegacia de Polícia.

 Extensão de prazo e indiciado preso: a norma, ao possibilitar a extensão de prazo para a realização de diligências imprescindíveis, exige que o indciiado esteja solte. Entretanto, mesmo estando o indicado preso, é possível que seja prorrogado o prazo investigatório, mas desde, naturalmente, que aquele seja solto. Ora, se ainda não há elementos para embasar uma ação pena, não há, por via de lógica conseqüência, elementos para manter o indiciado preso (questão de lógica).

 Jurisprudência: alguns julgados, porém, relativizam a exigência de se colocar em liberdade o indiciado:

STJ: PROCESSUAL PENAL ― INQUÉRITO POLICIAL ― DEMORA NA CONCLUSÃO ― NÚMERO EXCESSIVO DE PESSOAS ENVOLVIDAS. ― NÃO CONFIGURA CONSTRANGIMENTO ILEGAL A DEMORA RAZOÁVEL NA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO, DIANTE DO NUMERO EXCESSIVO DE PESSOAS ENVOLVIDAS NO EVENTO DELITUOSO, A DEMANDAR TEMPO NA PRODUÇÃO DE PROVAS, COM VISTAS AO OFERECIMENTO OU NÃO DE DENUNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ― RECURSO DESPROVIDO. [RHC 7006/MG – Min. CID FLAQUER SCARTEZZINI – 5ª Turma – DJU 30/03/1998, p. 100]

TJCE: PENAL ― PROCESSUAL PENAL ― HABEAS CORPUS ― CRIME DE ESTELIONATO NA FORMA TENTADA 1) PRISÃO PREVENTIVA – PRESENÇA DOS MOTIVOS AUTORIZADORES DE SUA APLICAÇÃO –DESPACHO JUDICIAL QUE A DECRETOU SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. NADA QUE SE POSSA CENSURAR 2) REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS – DEMORA QUE ESTÁ INVIABILIZANDO O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA ― VÁRIOS INDICIADOS ― COMPLEXIDADE DO CASO ― APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE ― ORDEM QUE SE DENEGA. [HC nº 2005.0017.8488-0/0 – Rel. Desa. HUGUETTE BRAQUEHAIS – DJCE 16/02/2006, p. 15]

 Extensão de prazo e crimes de ação pública: Nos crimes de ação pública, o requerimento de prazo tem passado pelo crivo do órgão do MP, já que, sendo ele o chefe da ação penal, poderá, se for o caso, dispensar outras investigações e oferecer, de logo, a denúncia ou até mesmo requerer o arquivamento do inquérito.

 Indeferimento do pedido de prazo: o juiz não poderá indeferir o pedido de novas diligências quando houver a concordância do MP. Mas se eventualmente isso ocorrer, essa excrecência poderá ser sanada através de correição parcial, em virtude do error in procedendo.

 Extensão de prazo e crimes de ação privada: por analogia, também poderá o ofendido requerer a reliazação de diligências imprescindíveis.

 Contagem do prazo: prazo processual penal ou prazo penal?

a) prazo processual penal: pelo art. 798 §1º, não se computa o dia do começo, mas deve ser incluído o do vencimento.

b) prazo penal: pelo art. 10 do CP, tanto o dia do começo quanto o do fim devem ser computados.

 A doutrina se divide: CAPEZ entende tratar-se de prazo processual, pois o seu decurso em nada afetar o direito de punir do Estado. Para ele, somente integra o Direito Penal aquilo que cria, extingue, aumenta ou diminui a pretensão punitiva estatal. TOURINHO FILHO, por outro lado, defende tratar-se de prazo penal, principalmente por se estar coarctando o jus libertatis do cidadão. Ainda porque, no caso de prisão preventiva, conforme expressamente prescreve o art. 10 do CPP, o prazo do inquérito é contado a partir do dia da prisão (quer dizer, esse primeiro dia, o dia da efetivação da prisão é incluído na contagem).

 Particularmente, entendemos tratar-se de prazo penal, razão porque o dia do começo deve ser computado.

11) VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL

 Confirmação em juízo: por tratar-se de peça meramente informativa, onde não vigora os princípios do contraditório, da ampla defesa e consectários, a prova produzida no curso o inquérito policial tem valor relativo, devendo, por isso, ser confirmada em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (“jurisdicionalizada”).

 Provas periciais: certas provas periciais, como o exame de corpo de delito cadavérico (por exemplo), tem valor semelhante ao das provas coligidas em juízo.

 Fundamento da ação penal: enfim, as provas colhidas no inquérito servem, essencialmente, para fundamentar a interposição da ação penal.

12) VÍCIOS NO CURSO DO INQUÉRITO

 Meras irregularidades: os vícios eventualmente encontrados no inquérito policial não terão, de maneira alguma, o dom de torná-lo nulo, muito menos a ação penal posterior. Devem ser encarados como meras irregularidades.

 Por outro lado, a desobediência a certas formalidades legais poderá acarretar a nulidade do ato em si. Cite-se, como exemplo, o auto de prisão em flagrante e a confissão.

13) ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

 Hipótese: ocorrerá quando o órgão do MP, ao invés de apresentar denúncia ou requisitar diligências, solicitar o arquivamento do feito.

 Arquivamento de ofício: não poderá o Juiz arquivar de ofício o inquérito policial nem as peças de informação. O arquivamento precederá, obrigatoriamente, de requerimento fundamentado do órgão do MP.

 Discordância do Juiz: se o Juiz não concordar com o pedido de arquivamento, deverá, a teor do art. 28 do CPP, submeter o inquérito (ou as peças de informações) ao Procurador Geral de Justiça, a quem caberá analisar o caso. Havendo insistência no pedido de arquivamento, nada mais poderá fazer o Magistrado, a não ser proceder o arquivamento. Se, por outro lado, o Procurador Geral discordar do Promotor de Justiça, poderá ele próprio oferecer a denúncia ou designar um outro Promotor para que assim proceda.

 Âmbito Federal: nos processos de competência da Justiça Federal, caso o Juiz discorde das razões invocadas pelo Procurador da República em seu pedido de arquivamento, deverá encaminhar o inquérito (ou as peças de informação) à Câmara de Coordenação e Revisão Criminal (art. 62, IV da Lei Complementar nº 75/1993), a quem competirá tomar as providências do art. 28 do CPP.

 Competência originária: nos casos de competência originária dos Tribunais (foro por prerrogativa de função), o pedido de arquivamento do órgão do MP não poderá ser objeto de discordância por parte do Tribunal.

 Recurso do arquivamento: da decisão de que determina o arquivamento não cabe recurso, mesmo porque não haverá parte legítima para tanto, já que o interessado, o órgão do MP, já se posicionou pelo arquivamento.

 Exceção: Nos crimes contra a economia popular ou saúde pública, o Juiz, consoante o art. 7º da Lei 1.521/51, deverá sempre recorrer de ofício da decisão que determinar o arquivamento do inquérito ou peças de informação.

14) TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

 Habeas corpus: O inquérito policial só poderá ser trancado através de habeas corpus e nos seguintes casos (rol exemplificativo):

a) quando o fato em apuração for atípico;

b) quando estiver clara a extinção da punibilidade;

c) quando o fato já tiver sido objeto de sentença; e

d) quando não houver justa causa para sua instauração.

 Destrancamento: somente na última hipótese, ou seja, quando passar haver justa causa.

15) DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

 Novas diligências: mesmo sendo o inquérito arquivado por ordem da autoridade judiciária (a pedido do MP), poderá o Delegado empreender novas diligências, se tomar conhecimento de outros elementos de convicção (art. 18).

 Súmula n° 524: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”.

 Fato atípico ou extinção da punibilidade: mas se o inquérito tiver sido arquivado em razão do fato ser atípico ou estiver alcançado pela extinção da punibilidade, não será possível, em hipótese alguma, o desarquivamento.

 STF: Inquérito. Arquivamento por atipicidade da conduta. Decisão que faz coisa julgada material. “A eficácia preclusiva da decisão de arquivamento de inquérito depende da razão jurídica que, fundamentando-a, não admita desarquivamento nem pesquisa de novos elementos de informação, o que se dá quando reconhecida atipicidade da conduta ou pronunciada extinção da punibilidade. É que, nesses casos, o ato de arquivamento do inquérito se reveste da autoridade de coisa julgada material, donde a necessidade de ser objeto de decisão do órgão judicial competente.” (Pet. nº 3.297/MG, Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, DJU 17.02.06).

 Ne bis in idem: não poderá haver o desarquivamento, se o fato já tiver sido objeto de sentença.

 Prazo para o desarquivamento: enquanto não estiver extinta a punibilidade.

Nota de Aula 6

PRISÃO

1) CONCEITO

 “É a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante” (Fernando Capez).

 “Em princípio, prisão é a supressão da liberdade individual, mediante clausura. É a privação da liberdade individual de ir e vir; e, tendo em vista a denominada prisão albergue, podemos definir a prisão como a privação, mais ou menos intensa, da liberdade ambulatória” (Tourinho Filho).

 Hipóteses: além da ordem de prisão escrita da autoridade competente e do flagrante, a CF ainda admite prisões por transgressão militar ou crime propriamente militar (art. 5°, LXI) e durante o estado de sítio (139, II).

 Fugitivo: Permite-se, ainda, a prisão sem mandado do fugitivo, já que o recolhimento anterior era legal.

 Art. 684. A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa.

 Prisão civil: a CF/88 também autoriza a prisão do devedor de alimentos e do depositário infiel (art. 5°, LXVII).

2) ESPÉCIES DE PRISÃO

A) PRISÃO PENAL: ocorre quando há trânsito em julgado de sentença condenatória.

B) PRISÃO PROCESSUAL: é a prisão cautelar. Só pode ser decretada, portanto, quando presentes os requisitos cautelares, fumus boni juris e periculum in mora, no caso, periculum libertatis.

 a prisão em flagrante (arts. 301/310 do CPP);

 a prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP);

 a prisão resultante da pronúncia (arts. 282 e 408, §1° do CPP);

 a prisão resultante da sentença penal condenatória não passada em julgado (art. 393, I);

 a prisão temporária (Lei n° 7.960/89);

C) PRISÃO CIVIL: no caso do depositário infiel (não é mais aplicado) e do devedor de alimentos (art. 5°, LXVII da CF).

D) PRISÃO ADMINISTRATIVA: art. 319 do CPP (não foi recepcionada pela CF/88).

E) PRISÃO DISCIPLINAR: nos casos de transgressões e de crimes militares (art. 5°, LXI da CF).

F) PRISÃO PARA AVERIGUAÇÃO: totalmente ilegal. Configura abuso de autoridade (art. 3°, “a” e “i” da Lei 4.898/65).

3) MANDADO DE PRISÃO

 Conceito: “É o instrumento escrito que corporifica a ordem judicial de prisão” (Fernando Capez).

 Decretação da prisão: para que uma prisão seja cumprida, não basta apenas a decisão judicial. É imprescindível o mandado, que é feito a partir da decisão.

 Flagrante: nos casos de flagrante, não é necessário o mandado de prisão.

 Requisitos: o mandado deve respeitar os requisitos legais do art. 285 do CPP.

 Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado.

Parágrafo único. O mandado de prisão:

a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;

b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos;

c) mencionará a infração penal que motivar a prisão;

d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;

e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.

 Quando pode ser cumprido: o mandado de prisão pode ser cumprido a qualquer hora do dia ou da noite, em dias úteis ou feriados, somente devendo respeitar a inviolabilidade do domicílio (art. 283)

 Cópia do mandado: o preso receberá do executor da ordem, logo depois da prisão, cópia do mandado, justamente para que tenha conhecimento do motivo pelo qual está sendo aprisionado.

 Informação dos direitos: o preso será informado de seus direitos constitucionais (art. 5°, LXIII da CF)

 Identificação dos executores do mandado: o preso tem direito à identificação das pessoas que lhe prenderam, assim como pela pessoa que está procedendo seu interrogatório extrajudicial (art. 5°, LXIV da CF)

 Ausência de requisito indispensável: torna nulo o mandado de prisão. Exemplo: a falta da assinatura da autoridade competente (art. 564, IV do CPP).

 Prisão sem mandado: excepcionalmente, a prisão poderá ser efetuada sem a apresentação do respectivo mandado, mas o preso será encaminhado imediatamente ao juiz que determinou a expedição da ordem.

 Lei eleitoral: o código eleitoral não permite a prisão de eleitor, no período eleitoral (5 dias antes e 48 horas depois da eleição), ressalvados o flagrante delito e o cumprimento de sentença penal trânsita em julgado (art. 236, caput, do Código Eleitoral).

4) PRISÃO REALIZADA EM DOMICÍLIO

 Hipóteses: a prisão poderá ser executada a qualquer dia da semana (mesmo aos feriados) e a qualquer hora do dia (mesmo de madrugada), devendo-se, contudo, respeitar as restrições concernentes à infranqueabilidade do domicílio.

Art. 283 do CPP: A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

Art. 5º, XI da CF: A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

 Regras constitucionais: segundo a CF/88, só é possível adentrar em domicílio alheio nas seguintes situações:

A) DURANTE A NOITE

- Com o consentimento do morador;

- Em caso de flagrante delito;

- Em caso de desastre;

- Para prestar socorro.

B) DURANTE O DIA

- Com o consentimento do morador;

- Em caso de flagrante delito;

- Em caso de desastre;

- Para prestar socorro;

- Com mandado de prisão ou de busca e apreensão.

 Horário de cumprimento do mandado: o mandado de prisão, portanto, só poderá ser cumprido durante o dia (entre 6 e 18 horas). Nesse caso, é totalmente desnecessário a autorização do morador (art. 4°, “a” da Lei. 4.898/65).

5) PRISÃO FORA DO TERRITÓRIO DO JUIZ

 Carta precatória: nesses casos, a ordem de prisão será deprecada ao juízo onde o procurado se encontre (art. 289).

 Casos urgentes: A carta precatória poderá ser enviada, em casos de urgência, por telegrama ou telex (art. 289, p.ú.). Atualmente, por óbvias razões, tem-se utilizado do fax.

6) PRISÃO EM CASO DE PERSEGUIÇÃO

 Perseguição sem interrupção: não sendo a perseguição interrompida, o executor poderá cumprir o mandado em qualquer local do território nacional (art. 290 do CPP).

 Perseguição com interrupção: havendo interrupção na perseguição e passando o perseguido para território de outro município ou comarca do território nacional, deverá ser encaminhada, por precatória, o mandado de prisão para que a prisão seja efetuada.

 Preso que se refugia em alguma casa: o executor, certificando-se desse fato, deverá intimar o morador a fazer a entregar do perseguido em razão da ordem judicial. Não sendo obedecido, sendo dia, o executor deverá convocar duas testemunhas e entrar na casa a força. Sendo noite, depois da intimação e recusa do morador, o executor deverá cercar a casa, tornando-a incomunicável, sendo que, ao amanhecer, arrombará a casa para efetuar a prisão (art. 293).

 Favorecimento pessoal: o morador que não entregar o perseguido, será encaminhado à presença da autoridade policial que tomará as providências legais, já que, em tese, foi praticado o crime de favorecimento pessoal (art. 348 do CP), infração penal de menor potencial ofensivo em razão da pena máxima cominada.

 Exercício regular de direito: há que entenda, porém, que o morador que se negar a fazer a entrega do preso à noite estar acobertado por essa excludente da ilicitude (art. 23, III do CP).

 Prisão em flagrante: no caso de prisão em flagrante, nada impede que, mesmo à noite, o executor da prisão adentre a casa sem autorização do morador para efetuar a prisão (art. 295). Nesse caso não é necessário o mandado.

7) PRISÃO ESPECIAL

 Função exercida e condição especial: dependendo da função exercida ou de uma condição especial, determinadas pessoas terão direito a prisão provisória especial.

 Agraciados: segundo o art. 295 do CPP: os ministros de Estado; os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados; os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito"; os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; os magistrados; os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; os ministros de confissão religiosa; os ministros do Tribunal de Contas; os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

 Presidente da República: durante o mandato, não está sujeito a nenhum tipo de prisão processual (art. 86, § 3°, CF).

 Depois de transitada em julgado: nesses casos, o preso passará a cumprir a pena em estabelecimento prisional comum (art. 675, §2º)

 Garantias do preso especial:

1) ser recolhido em estabelecimento distinto do comum ou em cela distinta quando estiver no mesmo estabelecimento dos demais; e

2) não ser transportado junto com os presos comuns (art. 295, §§ 1º a 4º do CPP).

8) PRISÃO PROVISÓRIA DOMICILIAR

 Onde não houver estabelecimento adequado para se efetivar a prisão especial, o preso poderá, dependendo de autorização judicial, permanecer recolhido em seu próprio domicílio (Lei n° 5.256/67).

9) DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS QUE TRATAM DA PRISÃO E DO PRESO

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Nota de Aula 7

PRISÃO EM FLAGRANTE

1) CONCEITO

 “Flagrante é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão de seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime” (Mirabete).

2) ESPÉCIES DE FLAGRANTE

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

I) FLAGRANTES PREVISTOS EM LEI:

A) Flagrante próprio (propriamente dito, real e verdadeiro): o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou acabando de cometê-la (art. 302, I e II do CPP)

B) Flagrante impróprio (irreal ou quase-flagrante): o agente é perseguido, logo após o cometimento do crime, e é encontrado em situação que faça entender ser ele o autor do delito (art. 302, III do CPP)

C) Flagrante presumido (ficto ou assimilado): o agente é encontrado, logo depois do cometimento do delito, com instrumentos, armas e objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (art. 302, IV do CPP)

II) FLAGRANTES PREVISTOS NA DOUTRINA:

A) Flagrante esperado: trata-se de simplesmente esperar pelo cometimento do crime, sem que se provoque o agente. Espécie de flagrante válido.

B) Flagrante preparado (provocado) : nesse caso, o flagranteado é, de forma traiçoeira, provocado a cometer um crime. Trata-se, a bem da verdade, da hipótese de crime impossível, não podendo haver, portanto, prisão em flagrante.

 Súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”

C) Flagrante forjado (fabricado): os policias, ou mesmo os particulares, geram provas, contra o flagranteado, de um crime que nunca ocorre. Ex.: coloca-se dentro de um veículo substancia entorpecentes.

D) Flagrante prorrogado ou retardado ou diferido: nesse caso, o policial não é obrigado a efetuar a prisão em flagrante no primeiro momento em que ocorre o crime. Pode, a critério seu, esperar por momento mais oportuno, onde a prisão renderia melhores frutos. Só aplicável para os crimes de organizações criminosas (art. 2°, II, da Lei 9.034/95).

E) Flagrante compulsório (obrigatório): a autoridade policial, em cada um dos casos do art. 302 e incisos, é obrigada a efetuar a prisão em flagrante do agente (art. 301 – segunda parte – do CPP)

F) Flagrante facultativo: possibilita que qualquer do povo efetue ou não, dependendo de critérios de conveniência, a prisão em flagrante do agente (art. 301 – primeira parte – do CPP)

 Flagrante nos crimes permanentes: enquanto existir a permanência, o flagrante pode ser efetuado (art. 303). Ex.: seqüestro.

 Flagrante nos crimes de ação penal privada: nada impede a prisão em flagrante, entretanto, o ofendido deverá autorizar a lavratura do auto, sob pena de relaxamento.

 Flagrante no curso do inquérito já instaurado: é possível nos crimes permanentes.

 STF: Não configura situação de flagrante preparado o contexto em que a Polícia, tendo conhecimento prévio do fato delituoso, vem a surpreender, em sua prática, o agente que, espontaneamente, iniciara o processo de execução do iter criminis. A ausência, por parte dos organismos policiais, de qualquer medida que traduza, direta ou indiretamente, induzimento ou instigação à pratica criminosa executada pelo agente descaracteriza a alegação de flagrante preparado, não obstante sobrevenha a intervenção ulterior da Polícia - lícita e necessária - destinada a impedir a consumação do delito. Precedentes. - O exame aprofundado do conjunto probatório não se legitima no âmbito estreito da ação sumaríssima de “habeas corpus”. Precedentes. Doutrina. (HC nº 70.076/SP)

2) SUJEITOS DO FLAGRANTE

A) Sujeito ativo: aquele que efetua a prisão. Pode ser o particular (facultativamente) ou o policial (obrigatoriamente).

B) Sujeito passivo: em regra, qualquer pessoa pega em situação flagrancial pode ser preso

 Exceções, ou seja, pessoas que não podem ser sujeito passivo de um auto de prisão em flagrante:

a) o menor de 18 anos (art. 228 da CF e 27 do CP);

b) os diplomatas estrangeiros, em decorrência de tratados e convenções internacionais;

c) o Presidente da República (art. 86, §3° da CF);

d) o agente que socorre a vítima no acidente de trânsito (art. 301 do Código de Trânsito Brasileiro);

e) todo aquele que se apresentar a autoridade policial após o delito.

 Pessoas que só podem ser presas em flagrante por crime inafiançável:

a) os Membros do Congresso Nacional (art. 53, §1° da CF);

b) os Deputados Estaduais;

c) os Magistrados (art. 33, II a LOMAN);

d) os membros do Ministério Público (art. 40, III, da LONMP).

 Advogados: no exercício da profissão, o advogado somente poderá ser preso em flagrante se o crime supostamente praticado for inafiançável (art. 7°, §3° da EOAB).

4) AUTORIDADE COMPETENTE PARA LAVRATURA DO AUTO

 Autoridade competente: a autoridade policial da circunscrição onde se efetuou a prisão.

 Casos de perseguição: no caso de perseguição que tenha ultrapassado circunscrições, o preso deverá ser encaminhado a autoridade onde se deu a prisão (art. 290), local onde, se for o caso, deverá ser lavrado o auto de prisão em flagrante.

 Ausência de autoridade na circunscrição: não havendo autoridade policial no local onde se executou a prisão, será o preso encaminhado à presença da autoridade do local mais próximo (art. 308).

5) PRAZO PARA LAVRATURA DO AUTO

 Prazo para entrega da nota de culpa: a lei prescreve que a nota de culpa seja entregue ao preso pela autoridade num prazo de 24 horas (art. 306).

 Prazo para finalização do auto: a lei silencia sobre o prazo para lavratura do auto. Conclui-se que deva ser o auto lavrado no mesmo período da nota de culpa, isto é, 24 horas.

6) ETAPAS DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

§ 1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

§ 2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

§ 3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.

1ª) Condutor: é o agente público ou particular que conduziu o preso à presença da autoridade policial. Deve obrigatoriamente ser ouvido primeiro.

2ª) Testemunhas: as testemunhas são as pessoas que acompanham o condutor. Devem ser, no mínimo, duas. O ofendido poderá ser testemunha. A falta de testemunhas não impede a lavratura do flagrante. Nesse caso, duas testemunhas que tenham visto a apresentação do conduzido deverão assinar o auto. São ouvidas após o condutor.

3ª) Conduzido: aquele que foi detido e encaminhado à autoridade policial. Será ouvido por último, devendo ser advertido dos seus direitos constitucionais, inclusive o de permanecer calado (art. 5°, LXIII, da CF)

 Antes da lavratura: a autoridade deverá informar a prisão à família do preso ou uma pessoa por ele indicada (art. 5°, LXIII, da CF). A presença do advogado supre a falta da comunicação.

 Curador: antes de entrar em vigor o Código Civil de 2002, ao flagranteado menor de 21 anos e maior de 18 deveria ser dado curador. Isso não é mais necessário, já que agora a maioridade civil e penal são coincidentes, aos 18 anos.

 Lavratura e assinaturas: o auto deve ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade policial, pelo condutor, pelas testemunhas, pelo preso, pelo defensor (quando for o caso) e pelo ofendido (se ouvido). Condutor, testemunhas, ofendido e conduzido assinam o auto logo após prestarem depoimento.

 Se as testemunhas ou o ofendido não assinarem o auto: se alguma testemunha ou mesmo o ofendido não assinar o auto, por não querer ou por não poder, a autoridade solicitará que alguém assine em seu lugar, mas, antes, lerá o depoimento prestado (art. 216).

 Se o preso não assinar: no caso do acusado se recusar a assinar o auto, não souber ou não puder, aquele será assinado por duas testemunhas que tenham ouvido a leitura (art. 304, §3° do CPP).

 Recibo da nota de culpa: a lei prescreve que a nota de culpa seja entregue ao preso pela autoridade num prazo de 24 horas (art. 306). O preso deverá passar recibo do recebimento da nota de culpa (art. 306, p. ú.). Nada obsta que a nota de culpa seja entregue ao preso antes da lavratura do auto de prisão em flagrante.

 Finalidade da nota de culpa: informar o preso o motivo da prisão, bem como a identificação de quem o prendeu (art. 5°, LXIV da CF).

 Se a nota de culpa não for entregue ao preso: o flagrante deverá ser relaxado e o preso, por conseqüência, solto.

 Relaxamento do flagrante pela autoridade policial: entendemos não ser possível. Entretanto, interpretando-se a contrario sensu o art. 304, caput e §1° do CPP, pode a autoridade policial deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante e, conseqüentemente, não prender o conduzido se, das declarações prestadas, não resultar fundada a suspeita contra aquele.

 Liberdade provisória concedida pela autoridade policial: só quando o crime for afiançável na delegacia de polícia, ou seja, quando a pena prevista para o crime supostamente praticado for a prisão simples ou a detenção.

 Liberdade provisória concedida pela autoridade judicial: quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato sob o manto de alguma excludente de criminalidade poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Poderá conceder liberdade provisória, também, se vê verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (art. 310).

 Autoridades que podem lavrar o auto: (a) Delegado de polícia (arts. 8º, 301 e 304); (b) Juiz (art. 307).

Nota de Aula 8

PRISÃO PREVENTIVA

1) CONCEITO

 Trata-se de uma prisão de natureza processual, decretável pelo Juiz na fase do Inquérito Policial ou na fase processual, sempre que presentes seus requisitos autorizadores.

2) NATUREZA

 Natureza cautelar: justamente por ser ordenável antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

 Requisitos acautelatórios: o fumus boni juris (fumus comissi delicti) e o periculum in mora (periculum libertatis).

 Presunção de inocência: Não se fala em ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois a própria CF/88 ressalvou que a prisão, desde que exarada por autoridade judicial competente e devidamente fundamentada, pode ser decretada (art. 5°, LXI da CF). Quer dizer, as prisões cautelares foram expressamente autorizadas.

 Súmula nº 09 do STJ: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.

 Prisão Preventiva x Presunção de Inocência: institutos plenamente harmonizáveis.

2) PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

 Fumus boni juris: o juiz só poderá decretar a prisão preventiva do acusado quando houver:

a) prova da existência do crime; e

b) indícios suficientes de autoria.

 Autoria: Quanto à autoria, não é necessário prova plena, cabal (aquela necessária para a condenação), bastam, como a própria lei prevê, indícios suficientes.

 PEC + ISA

3) FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

 Periculum in mora (ou periculum libertatis):

A) Garantia da ordem pública: visa coibir que o agente continue a delinqüir ou a importunar o meio social. Há quem defenda que tem por objetivo, também, garantir a credibilidade da justiça nos crimes que provocam clamor social.

B) Conveniência da instrução criminal: procura impedir que o agente dificulte a produção de provas, seja ameaçando testemunhas, seja peitando peritos etc.

C) Garantia da aplicação da lei penal: para os casos em que o agente pretende fugir do distrito da culpa, tornando irrealizável a execução da pena imposta numa futura sentença condenatória.

D) Garantia da ordem econômica: introduzido em nosso ordenamento pela Lei 8.884/94. Para os casos de crimes financeiros, que repercutam na ordem econômica.

 A GAL pegou o CIC da GOE e deu um GOP

4) ADMISSIBILIDADE

 Crimes dolosos punidos com reclusão: de regra, a prisão preventiva só será admitida nesses casos

 Crimes dolosos punidos com detenção: a prisão preventiva só será possível se o réu for vadio ou de identidade duvidosa.

 Impossibilidade de decretação: não é possível a decretação da preventiva nos crimes culposos, nas contravenções penais e nos crimes em que o réu se livre solto.

 Excludentes da ilicitude: não é possível ainda, conforme o art. 314, o decreto preventivo, caso o agente tenha agido, a critério do juiz, sob o pálio de alguma excludente de ilicitude (art. 23 do CP)

5) DECRETAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

 Momento processual: A prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do processo e do inquérito policial.

 Quem pode requerer: poderá ser requerida pelo MP e pelo delegado de polícia (que representa pela prisão).

 Ações penais públicas e privadas: cabe prisão preventiva tanto nas ações penais púbicas como nas privadas.

 Requerimento de diligências pelo MP: a prisão preventiva, entretanto, não poderá ser decretada se o MP, tendo recebido os autos do inquérito, requerer novas diligências. Ora, se falta elementos para propositura da ação penal, falta, evidentemente, elementos para a decretação da prisão preventiva.

 Assistência da acusação: não é parte legítima para requerer a prisão preventiva, pois seu interesse é, unicamente, formar título executivo judicial para futura reparação do dano no âmbito civil, embora haja controvérsia doutrinária a respeito dessa função única.

 Fundamentação: o despacho judicial que estabelece ou recusa a prisão preventiva será necessariamente fundamentado (art. 315 do CP e 93, IX da CF). Não pode o juiz, por exemplo, indicar no corpo da decisão que se vale das razões ministeriais.

6) REVOGAÇÃO E REDECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

à A qualquer momento: a prisão preventiva poderá, a qualquer momento, ser revogada ou redecretada, desde que se demonstre o desaparecimento ou reaparecimento de razões (art. 316 do CPP).

7) APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO AGENTE

à Prisão em flagrante: a apresentação espontânea do agente impede a prisão em flagrante. Não obsta, por outro lado, a decretação da prisão preventiva, quando os requisitos autorizadores estiverem presentes (art. 317).

Nota de Aula 9

PRISÃO TEMPORÁRIA

1) FUNDAMENTO LEGAL

 Lei n° 7.960/89

2) CONCEITO

 Momento processual: Trata-se, também, de uma prisão cautelar, de natureza processual, decretável apenas no âmbito do Inquérito Policial, tendente a possibilitar melhores investigações dos crimes considerados graves.

3) AUTORIDADE QUE PODE DECRETAR

 Autoridade judicial: apesar de decretável somente no curso do Inquérito Policial, somente a autoridade judicial tem poderes para decretá-la. Ao Delegado de Polícia cabe representar pela mesma.

4) QUANDO PODE SER DECRETADA

 Conforme o art. 1° da própria lei, somente quando:

a) for imprescindível para as investigações do inquérito policial;

b) o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer dados suficientes ao esclarecimento de sua identidade;

c) houver fundadas razões da autoria ou participação do indiciado em algum dos seguintes crimes: homicídio doloso; seqüestro ou cárcere privado; roubo; extorsão; extorsão mediante seqüestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com resultado morte; envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal com resultado morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas e crimes contra o sistema financeiro.

 Não basta que apenas uma dessas hipóteses esteja presente.

 Por se tratar de prisão de natureza cautelar, é necessário, obrigatoriamente, que o crime em investigação esteja no rol da letra “c” e que pelo menos uma das duas outras hipóteses também estejam presentes.

4) PRAZO

 Regra geral: 5 (cinco dias), prorrogáveis por mais 5 (cinco).

 Crimes hediondos: quando tratar-se de crime hediondo ou tráfico de drogas, o prazo é de 30 dias, prorrogável por igual período (art. 2º, Lei 8.072/90).

5) PROCEDIMENTO

 Quem requer: pode ser requerida pelo MP ou representada pela Autoridade Policial.

 Decretação ex officio: não pode ser decretada de ofício pelo JUIZ;

 Custos legis: sendo representada pela Autoridade Policial, o MP deve ser ouvido, sempre.

 Prazo para decisão: o juiz tem 24 horas para decidir fundamentadamente sobre o pleito prisional.

 Duas vias: o mandado de prisão será expedido em duas vias, sendo que uma delas será entregue ao preso, servindo como nota de culpa.

 Garantias do preso: o preso será advertido de todos os seus direitos constitucionais.

 Providências do juiz: decretada a custódia, o Juiz poderá determinar que o preso lhe seja apresentado; poderá solicitar informações do Delegado; ou submeter o preso a exame de corpo delito.

 Prorrogação do prazo: o prazo só poderá ser prorrogado uma única vez, e isso quando restar comprovada a necessidade.

 Fim do prazo: decorrido o prazo, o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade, a menos que sua prisão preventiva tenha sido decretada.

 Separação dos demais presos: o preso temporário deve ser necessariamente separado dos demais detentos.

Nota de Aula 10

LIBERDADE PROVISÓRIA

1) CONCEITO

 Instituto processual que dá ao acusado o direito de responder livre, até o trânsito em julgado, a ação penal contra si instaurada.

2) ESPÉCIES

A) OBRIGATÓRIA: Trata-se de direito subjetivo público do acusado, não podendo ser negado nunca.

 Hipóteses:

(a) Quando a infração não for punida com pena privativa de liberdade (art. 321, I);

(b) Quando a pena privativa de liberdade não for superior a 3 meses (art. 321, II);

(c) Quando, no caso da Lei 9.099/95, o autor do fato, surpreendido em flagrante, se comprometer a comparecer ao Juizado (art. 69).

Obs.: Portanto, ainda é possível a prisão em flagrante por infração penal de menor potencial ofensivo, mas isso só ocorrerá se o agente, não sendo imediatamente encaminhado ao Juizado, não se comprometer a ele comparecer quando for chamado.

 Prisão em flagrante e hipótese de réu que se livra solto: Conforme o art. 309 do CPP, nas hipóteses em que o réu se livra solto (art. 321), mas sendo o caso de prisão em flagrante (o que só ocorrerá se o flagranteado não se comprometer a comparecer ao Juizado), depois de lavrado o auto, o agente será imediatamente posto em liberdade.

B) PERMITIDA: Nos casos em que não cabe a prisão preventiva.

C) VEDADA: Quando é proibida por Lei.

 Exemplo: A expressa vedação de liberdade provisória constante na Lei de Crimes Hediondos (art. 2°, II da Lei n° 8.072/90); no Estatuto do Desarmamento (art. 21 da Lei 10.826/2003); nos crimes de Lavagem e Ocultação de Bens (art. 3º da Lei 9.613/98); e na Lei que trata dos crimes praticados por organizações criminosas (art. 7º da Lei 9.034/95).

 Os crimes, do Estatuto do Desamamento, que não podem ser agraciados com a liberdade provisória: posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16); comércio ilegal de arma de fogo (art. 17); e tráfico internacional de arma de fogo (art. 18).

 Há sérias restrições quanto a constitucionalidade desses dispositivos legais, já que, em tese, atenta contra o princípio da presunção de inocência.

3) LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA

 O instituto da liberdade provisória com fiança surgiu pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico na Constituição Imperial.

A) PRINCÍPIO REITOR

 “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com o sem fiança” (art. 5°, LXVI da CF).

B) CONCEITO

 caução, garantia que tem por objetivo garantir o cumprimento das obrigações processuais.

 Contra-cautela à prisão provisória.

C) NATUREZA JURÍDICA

 Direito subjetivo público do acusado (ou direito subjetivo constitucional).

 Não se trata, portanto, de faculdade da autoridade judicial, pois, presentes os requisitos legais, será obrigatoriamente concedida.

D) MOMENTO EM QUE PODE SER CONCEDIDA

 desde a prisão até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

E) HIPÓTESES QUE NÃO ADMITEM FIANÇA

Art. 323. Não será concedida fiança:

I – nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 anos;

II – nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei de Contravenções Penais; [vadiagem e mendicância ― art. 69 LJECC]

III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;

IV – em qualquer caso, se houver prova no processo do réu ser vadio; [vadio ≠ ocioso]

V – nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave a ameaça;

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I – aos que, no mesmo processo, tiveram quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;

II – em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;

III – ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

F) OUTRAS HIPÓTESES QUE NÃO CABEM FIANÇA

a) Nos crimes de racismo (art. 5°, XLII da CF);

b) Nos crimes hediondos, tráfico de drogas, tortura e terrorismo (art. 5° XLIII da CF e art. 2°, II da Lei 8.072/90);

c) Nos crimes praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5°, XLIV da CF);

d) Crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/2003);

e) Contravenção de disparo de arma de fogo;

f) Crime de lavagem e ocultação de bens (art. 3º da Lei nº 9.613/98);

g) Crime contra o Sistema Financeiro (art. 31 da Lei nº 7.492/86).

G) VALOR DA FIANÇA

 Como se arbitra: para arbitrar a fiança o magistrado deverá levar em consideração a natureza do delito perpetrado, assim como a condição econômica do agente, sua vida pregressa e as eventuais circunstâncias indicativas de periculosidade. Deverá levar em consideração, também, o valor provável das custas do processo até seu final (art. 326)

 Valor insuficiente: quando arbitrada em valor insuficiente, poderá o juiz decretar o reforço da mesma (art. 340 do CPP)

 Réu pobre: não podendo o réu prestar a fiança por ser pobre na forma da lei, poderá o juiz conceder a liberdade sem a necessidade do pagamento (art. 350).

 Prova da pobreza: a prova da pobreza poderá ser feita através de declaração firmada pelo próprio preso, assim como por atestado policial ou apresentação de contracheque etc.

 Imposições: deve impor, por outro lado, sob pena de quebramento, que o mesmo compareça a todos os atos do processo; que não se mude sem a permissão do juízo; e nem se ausente de sua residência por mais de oito dias sem que informe onde poderá ser encontrado (art. 327 e 328)

H) FIANÇA ARBITRADA PELA AUTORIDADE POLICIAL

 Hipótese: somente quando tratar-se de infração punida com detenção ou prisão simples é que a autoridade policial poderá conceder fiança (art. 322).

I) PRAZO PARA A CONCESSÃO

 Prazo: nos casos em que a concessão da fiança couber ao Juiz, essa deverá ser apreciada no prazo máximo de 48 horas (art. 338).

 Custos legis: Não é necessário a ouvida do órgão do Ministério Público.

J) QUEBRAMENTO DA FIANÇA

 Hipóteses de quebramento de fiança:

a) Quando o réu, legalmente intimado, não comparece aos atos do processo (art. 327);

b) Quando muda de residência sem a permissão do Juízo (art. 328);

c) Quando se ausenta por mais de 8 dias da residência sem informar, previamente, ao Juízo (art. 328);

d) Quando, na vigência do benefício, pratica outra infração (art. 341).

 Conseqüências do quebramento da fiança?

a) Perderá metade do valor recolhido (art. 343);

b) Ficará obrigado a se recolher à prisão (art. 343);

c) Ficará proibido de prestar fiança no mesmo processo(art. 324, I).

 Agente que não se recolhe à prisão: perderá o valor total da fiança.

4) LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA

 Hipóteses em que é possível a liberdade provisória sem fiança:

a) Nas infrações em que o agente se livra solto (art. 321, I e II);

b) Nas infrações de menor potencial ofensivo, quando o agente for encaminhado diretamente ao Juizado ou se compromete em lá comparecer (art. 69 da Lei nº 9.099/95). Nesse casos, lavra-se o Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) e não o auto de prisão em flagrante.

c) Quando o juiz verificar ter o agente praticado o fato sob o manto de alguma excludente da ilicitude (art. 310);

d) Quando o juiz constatar a ausência de qualquer dos motivos ensejadores da prisão preventiva (art. 310, p.ú.).

 Autoridade competente para conceder: Nas hipóteses das letras “a” e “b”, o delegado de polícia concederá a liberdade provisória, já nas hipóteses “c” e “d”, somente o magistrado poderá, depois de ouvir o MP, conceder a liberdade provisória sem fiança.

 Só com fiança: Nos crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal, havendo prisão em flagrante, não será possível conceder a liberdade provisória sem fiança, sendo inaplicável, portanto, o disposto no art. 310 do CPP. Assim, a liberdade só será possível mediante fiança, por decisão do juiz competente, e após a lavratura do flagrante (art. 325, §2º, I)

5) RECURSOS

 Concessão: da decisão que concede liberdade provisória cabe Recurso em Sentido Estrito (art. 581, V).

 Indeferimento: da decisão que não concede liberdade provisória, cabe habeas corpus.

5) JURISPRUDÊNCIA

STJ: LIBERDADE PROVISÓRIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. PREVENTIVA. TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO. Após a prática de homicídio qualificado perpetrado contra sua namorada, o paciente tentou o suicídio com o uso concomitante de remédio, maconha e álcool, além de cortes no pulso e antebraço. Apesar de ser primário, ter bons antecedentes e ter confessado o crime, viu sua prisão em flagrante ser homologada pelo juízo, bem como decretada a prisão preventiva pelo singular motivo da conveniência da instrução criminal. Já o Tribunal a quo trouxe a afirmação de que o flagrante prenderia por si só. Diante disso, ao considerar a jurisprudência deste Superior Tribunal segundo a qual a liberdade provisória deve ser concedida, tal como no caso, sempre que ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva (arts. 310 e 312 do CPP), bem como não há a fundamentação idônea do decreto daquela prisão, visto que o juízo limitou-se a repetir o texto da lei, a Turma entendeu conceder a ordem de habeas corpus para deferir a liberdade provisória. Contudo, frente às internações do paciente em instituto psiquiátrico forense, aos pareceres psiquiátricos juntados aos autos e à instauração do incidente de insanidade mental, entendeu que a liberdade provisória fica sujeita ao comparecimento do paciente a todos os atos do processo, ao cumprimento do compromisso de submeter-se aos tratamentos psiquiátricos que se fizerem necessários e à declaração dos pais de que estariam aptos a dar o suporte psiquiátrico necessário ao filho. O Min. Hamilton Carvalhido aduziu que essa é a jurisprudência que vem se seguindo na Sexta Turma, a de conceder a liberdade com uma cautela mínima a ponto de evitar um sem-número de prisões preventivas em casos tais. Precedentes citados: HC 41.182-SP, DJ 5/9/2005; HC 32.706-SP, DJ 14/8/2006; RHC 19.534-SP, DJ 30/10/2006, e RHC 18.570-SP, DJ 2/5/2006. [HC 51238/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/11/2006].

Nota de Aula 11

AÇÃO PENAL

1) CONCEITO

 É o direito que o Estado-Administração tem de, representado pelo Ministério Público (e eventualmente por particulares), requerer ao Estado-Juiz (Poder Judiciário) a aplicação do direito penal objetivo para a satisfação da pretensão punitiva.

2) CLASSIFICAÇÃO

 Titularidade: no processo penal, a classificação das ações penais leva em consideração a qualidade do sujeito que detém sua titularidade.

 Públicas ou privadas: assim, as ações penais serão públicas (quando o titular for o MP), ou privadas (quando o titular for o ofendido ou quem o represente legalmente), conforme o art. 100, caput, do CP.

 Subdivisão: a ação penal pública sofre, ainda, uma subdivisão (art. 100 § 1°):

A) Ação penal púbica incondicionada  independe da vontade ou interferência de qualquer pessoa.

B) Ação penal púbica condicionada  depende, conforme o caso, de representação do ofendido (ou representante legal) ou do Ministro da Justiça.

 Iniciativa de ofício: em síntese, ocorrendo os pressupostos e as condições da ação penal, nos casos de crimes de ação pública incondicionada, o MP poderá agir sem a necessidade de qualquer autorização.

 Provocação: nos crimes em que a ação é condicionada, o órgão do parquet só agirá depois de manifestado o interesse de quem de direito (do ofendido ou do Ministro da Justiça, conforme o caso).

 Regra geral: de regra, todos os crimes são de ação pública incondicionada. Só será de outra natureza se a lei, de forma expressa, prescrever o contrário.

Ação Penal

3) CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

 Exigências: uma ação penal só poderá ser proposta, exigindo-se a prestação jurisdicional para o caso concreto, quando as exigências seguintes forem cumpridas:

a) possibilidade jurídica do pedido; b) legitimidade para agir; e c) interesse de agir.

 Motivo: a ação penal é o instrumento pelo qual se faz valer em juízo uma pretensão, razão porque ninguém ingressa em juízo sem um motivo, ainda que aparente.

 Evitar abusos: para que o direito de ação não se torne numa fonte de abusos, a lei impõe ao Juiz ― antes da análise o mérito, antes da decisão da causa ― que examine o interesse do autor na contenda, se o pedido deduzido é juridicamente possível, e se há interesse de se valer dos órgãos jurisdicionais.

 Disciplinamento do direito de ação: para evitar constrangimentos desnecessários, a lei disciplina o direito de ação (jus actionis), impondo o respeito a certas condições, que devem ser analisadas logo que apresentada a ação penal (denúncia ou queixa).

3.1) CONDIÇÕES GERAIS DE PROCEDIBILIDADE

A) POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

 É a necessidade do autor solicitar providência que esteja prevista em nosso ordenamento jurídico, algo que seja abstratamente admissível segundo as normas existentes em nosso ordenamento jurídico.

 Em suma, o que se pretende deve ser juridicamente possível. O fato imputado deve ser necessariamente crime em tese.

 Por exemplo, não é juridicamente possível a propositura de uma ação penal imputando-se ao réu o crime de incesto. Esse fato não representa um tipo legal.

Obs.: O adultério deixou de ser crime, assim como a sedução (Lei 11.106/05).

 O art. 43, I é bem específico: “A denúncia ou queixa será rejeitada, quando o fato narrado evidentemente não constituir crime.”

B) LEGITIMIDADE PARA AGIR (legitimatio ad causam)

 Titularidade: A ação só poderá ser exercida pelo titular de uma situação jurídico material.

 Legitimidade e interesse: São legítimas apenas as partes que têm interesse no conflito.

 Tipos de legitimidade: a) ativa (para promover); b) passiva (contra quem deve ser proposta).

 Ações Penais Públicas: É o MP quem tem legitimidade para propor as ações penais públicas (condicionadas e incondicionadas), sendo que seu interesse decorre da lei (art. 100, § 1° do CP).

 Ações Penais Privadas: Nas ações privadas, a legitimidade para agir, por razões de política criminal, é do ofendido ou de seu representante legal.

 Substituição Processual: Nas ações privadas, há o fenômeno da substituição processual. O jus puniendi continua sendo exclusivo do Estado que, excepcionalmente, concede ao particular o jus acusationis.

C) INTERESSE DE AGIR

 Idoneidade: O interesse de agir descansa exatamente na idoneidade do pedido. O titular da ação deve, pois, formular pedido idôneo, fundamentado em elementos que convençam o magistrado da seriedade do que se pede.

 Acusações temerárias: Com isso, procurou o legislador evitar acusações temerárias, sem fundamento.

 Suporte probatório mínimo: Não basta, assim, uma simples denúncia ou queixa narrando o fato criminoso e dizendo quem foi seu autor. É imprescindível que haja suporte probatório à acusação, a fim de que o pedido formulado na inicial seja digno de apreciação. Desnecessário, por outro lado, que a prova seja esmagadora. Basta a existência do fumus boni juris.

 Autoria e materialidade: “Para que seja possível o exercício do direito de ação, é indispensável haja, nos autos do inquérito, ou nas peças de informação, ou na representação, elementos sérios, idôneos, a mostrar que houve uma infração penal, e indícios, mais ou menos razoáveis de que o seu autor foi a pessoa apontada no procedimento informativo ou nos elementos de convicção.” (Tourinho Filho)

 Viabilidade: “...um mínimo de viabilidade de satisfação futura da pretensão que informa o seu conteúdo.” (Eugênio Pacelli)

 Jurisprudência:

STJ: APROPRIAÇÃO INDÉBITA E REPARAÇÃO DO DANO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. O ressarcimento do dano, após a consumação do crime de apropriação indébita (CP, art. 168) e antes de oferecida a denúncia, não extingue, por falta de previsão legal, a punibilidade. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia, sob a alegação de falta de justa causa, o trancamento de ação penal proposta contra o paciente pela suposta prática do delito de apropriação indébita, consistente no fato de, na condição de advogado, ter deixado de repassar quantia que recebera, procedente de ação cível, ao detentor da titularidade do direito substancial. HC 86649/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 8.11.2005. (HC-86649)

3.2) CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DE PROCEDIBILIDADE

 Processo Civil: Saliente-se que as condições gerais de procedibilidade da ação penal são exatamente as mesmas exigidas para o processo civil.

 Para o processo penal, dependendo do caso, exigem-se outras condições, que foram denominadas pela doutrina de CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DE PROCEDIBILIDADE:

a) representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça, nos crimes de ação pública condicionada;

b) entrada do agente no território nacional no caso de crime praticado no exterior (art. 7º, §2º; “a” do CP);

c) autorização do legislativo para instauração de processo contra o Presidente e Governadores, por crime de responsabilidade;

d) trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultação do impedimento (art. 236, p.ú., do CP);

e) exaurimento da instância administrativa (fiscal) nos crimes contra ordem tributária.

 Licença prévia: não mais é necessário a autorização da Câmara dos Deputados ou do Senado para instauração de processo penal contra parlamentares, o que também ocorria com os Deputados Estaduais e as respectivas Assembléias Legislativas.

 Sustação da ação penal: agora, o órgão judicial competente deverá comunicar a Casa Legislativa onde o parlamentar exerce suas funções que poderá, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, até a decisão final, sustar o andamento da ação (art. 53, §3º da CF)

 Carência de ação: Inexistindo alguma da condições necessárias à interposição da ação penal, deve o juiz julgar o autor CARECEDOR DE AÇÃO, impedindo, assim, que a relação processual se desenvolva.

4) AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

4.1) TITULARIDADE

 Sistema Acusatório: A CF/88 adotou, expressamente, para o processo penal, o sistema acusatório, havendo, portanto uma clara separação nas funções de acusar, de defender e de julgar.

 Ação Penal Pública: A função acusatória propriamente dita cabe, nas ações penais públicas (incondicionadas e condicionadas), ao Ministério Público (art. 129, I da CF e art. 100 §1° do CP).

 Titulalidade do MP: Quer dizer, é do MP a titularidade para propor as ações penais cujos crimes são de natureza pública incondicionada e condicionada.

 Ação Penal Privada Subsidiária da Pública: Há, todavia, uma única exceção, ressalvada pela própria Constituição e pelo Código Penal. Assim, se o MP não oferecer a denúncia no prazo legal, o ofendido (ou seu representante legal) poderá provocar, através de queixa, a prestação jurisdicional do Estado em seu lugar, propondo, assim, a ação penal privada subsidiária da pública (art. 5°, LIX da CF e art. 100, §1° do CP).

 Inércia do MP: Observe-se, entretanto, que só caberá a “queixa subsidiária” quando o órgão do Ministério Público quedar-se inerte. “A Ação Privada Subsidiária da Pública, sendo a única exceção, prevista constitucionalmente à regra da titularidade exclusiva do Ministério Público sobre a Ação Penal Pública, só se mostra cabível em casos de ausência de manifestação ministerial. Em tendo sido pedido o arquivamento do inquérito, eventual seguimento à persecução criminal somente se apresenta possível, caso haja novas provas a embasar a abertura do mesmo, conforme disposto na Súmula 524, do STF, segundo a qual, ‘arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.’ (STF, HC nº 84.659)

 Ação penal ex officio: Diante da regra insculpida na Constituição, de que ação penal é de titularidade exclusiva do Ministério Público, ficaram, então, revogados os artigos 26 e 531 do CPP, que admitiam a ação penal instaurada ex officio pelo delegado de polícia e pelo magistrado, nos casos de contravenções.

4.2) PRINCÍPIOS REITORES

a) OBRIGATORIEDADE/LEGALIDADE

 Requisitos: Presentes os requisitos autorizadores da propositura da ação penal pública incondicionada, tem o MP a obrigação de propô-la, independentemente de critérios de conveniência.

 Exceção – Transação Penal: A possibilidade de transação penal, trazida pela Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, suavizou o absolutismo do princípio (art. 76 da Lei 9.099/95). Observe-se, todavia, que referida norma obedece a preceitos constitucionais (art. 98, I).

b) INDISPONIBILIDADE

 Desistência: trata-se de consectário lógico do princípio da obrigatoriedade. Proposta a ação penal, dela não pode o Ministério Público dela desistir (art. 42 do CPP).

 Recursos: Referido princípio abrange a matéria recursal, isto é, interposto o recurso, dele também não pode o MP desistir (art. 576 do CPP).

 Exceção: A Lei dos Juizados Especiais trouxe uma exceção ao princípio. Trata-se do instituto da Suspensão Condicional do Processo (art. 89), que autoriza ao MP a requerer, mesmo após o oferecimento da denúncia, o sobrestamento do Processo nos casos ali especificados.

c) OFICIALIDADE

 Órgão Oficiais: por esse princípio, os órgãos incumbidos da persecução criminal devem ser criados pelo próprio Estado. Órgãos oficiais, portanto. Nas ações penais públicas (condicionadas e incondicionadas), quem tem a titularidade da persecutio criminis in judicio é justamente o MP.

d) AUTORITARIEDADE

 Autoridade: decorre do princípio da oficialidade, devendo ser uma autoridade o encarregado de promover a ação penal. Nesse caso, o órgão do MP.

e) OFICIOSIDADE

 Iniciativa ex officio: os órgãos encarregados da persecução devem agir de ofício, sem a necessidade de incitação, de provocação, ou seja, tomando conhecimento de uma infração penal de natureza pública, deve o órgão do MP propor a respectiva ação, sendo desnecessário esperar por provocação da parte interessada, o que somente ocorre nas ações penais públicas condicionadas.

f) INDIVISIBILIDADE

 Ação dirigida a todos: necessidade de a ação abranger todos aqueles que praticaram o delito.

 Vingança: pelo princípio, não pode o MP, por qualquer motivo, exercer seu direito de ação somente contra uns, deixando outros de lado. Seria, inclusive, um ataque ao princípio da obrigatoriedade.

 Divisibilidade: há, todavia, na doutrina e na jurisprudência (principalmente nessa), opiniões no sentido de que o princípio em vigor é o da divisibilidade, pois consoante a dicção do art. 28 do CPP, pode o MP deixar de promover a ação penal contra certo alguém, desde, é claro, que apresente justificativas. De se observar que essas justificativas devem demonstrar a ausência de alguma das condições da ação.

 STF: O PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE NÃO SE APLICA À AÇÃO PENAL PÚBLICA ― O princípio da indivisibilidade - peculiar à ação penal de iniciativa privada - não se aplica às hipóteses de perseguibilidade mediante ação penal pública. Precedentes. [HC 74661/RS – Rel. Min. CELSO DE MELLO – 1ª Turma - Julgamento 19/12/1996 - DJ 25/04/1997, p. 15202]

g) INTRANSCENDÊNCIA

 Responsabilidade penal: a ação só pode ser proposta contra quem cometeu o delito. Ou seja, o responsável civil, segundo nosso ordenamento jurídico, não será responsabilizado penalmente pela infração cometida por quem ele se responsabiliza.

5) AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA

 Condições específicas de procedibilidade: o exercício da ação penal pública condicionada está sujeita, para que possa ser regularmente exercida, a certas condições de procedibilidade (além das condições gerais).

 Condições: dependerá da representação do ofendido (ou de quem legalmente o represente), ou da requisição do Ministro da Justiça.

 Titularidade do MP: embora haja a necessidade de manifestação do ofendido ou do Ministro da Justiça, essa espécie de ação continua sendo pública, de titularidade do MP.

5.1) AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO

 Autorização: Conforme o que já ficou amplamente consignado, o Ministério Público, titular da ação penal pública, nos casos de crime de ação pública condicionada à representação, só poderá propor a ação penal se houver autorização do ofendido ou de seu representante legal.

 É que nos crimes de ação pública condicionada, como o ofendido é atingido de forma aguda no seu íntimo, a lei lhe confere o direito de escolher entre a impunidade do ofensor e a inconveniência psicológica de uma ação penal.

 Inquérito Policial: se não houver permissão da vítima, nem o inquérito policial pode ser instaurado.

 Infrações penais:

a) perigo de contágio venéreo (art. 130, §2º, CP);

b) crime contra a honra de funcionário público, em razão de suas funções (art. 141, II, c/c o art. 145, par. único)*;

c) ameaça (147, par. único);

d) violação de correspondência (art. 151, §4º), correspondência comercial (art. 152, par. único);

e) furto de coisa comum (art. 156, §1º);

f) tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de transporte sem ter recursos (art. 176, p.ú.);

g) corrupção de preposto e violação de segredo de fábrica ou negócio (art. 196, §1º, X a XII, c/c o §2º);

h) crimes contra o costume quando os pais da vítima não tiverem condições para arcar com as despesas do processo (art. 225, §2º). Obs.: Há que defenda que caso os pais da vítima passem a ter capacidade financeira, deverão reassumir a ação, sob pena de perempção;

i) lesão corporal leve e culposa (art. 88 da Lei nº 9.099/95).

 *Ação Penal Concorrente ― Crime contra honra de servidor público em razão do exercício de suas funções: Segundo a súmula 714 do STF, “é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.”

A) CONCEITO DE REPRESENTAÇÃO

 Manifestação de vontade do ofendido, ou de seu representante legal, autorizando a persecutio criminis in judicio pelo MP.

B) NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO

 Condição específica de procedibilidade: ou seja, sem ela a ação penal não pode ser proposta.

 Além das condições gerais de procedibilidade, há essa condição específica para que se possa instaurar a persecução criminal.

C) TITULAR DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

 Ofendido maior de 18 anos e mentalmente sadio: o próprio ofendido exercerá o direito de representação.

 Ofendido menor de 18 anos: o direito de representação caberá a seu representante legal (art. 33).

 Ofendido mentalmente enfermo: o direito de representação caberá a seu representante legal (art. 33).

 Morte do ofendido ou declarado ausente judicialmente: o direito de representação caberá ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, §1°). [CADI]

Obs. 1: Trata-se de rol taxativo, assim, o curador do ausente nomeado no juízo cível não tem direito de representação, nem o(a) amante da vítima.

Obs. 2: Já com relação à companheira, pensamos ser cabível o direito de representação, haja vista a CF/88 ter equiparado a união estável ao casamento. [C-CADI]

 Ofendido incapaz: saliente-se que a incapacidade, agora, só pode decorrer de enfermidade. Nesses casos, não tendo o ofendido representante legal ou havendo conflito de interesses entre os dois, o Juiz deverá, de ofício ou a requerimento do MP, nomear curador ao mesmo, a quem caberá, se for o caso, oferecer a representação (art. 33).

 Pessoas jurídicas: o direito de representação caberá àquelas pessoas indicadas no contrato ou no estatuto social. No silêncio destes, os sócios-gerentes ou os diretores ficarão responsáveis por exercer o direito de representação (art. 37).

 Representação concorrente: o art. 34 do CPP, que permite a representação concorrente tanto pelo menor de 21 e maior de 18 anos quanto por seu representante legal, foi tacitamente revogado pelo novo Código Civil, que definiu a maioridade civil em 18 anos. Quando ainda vigente o art. 34, a oposição de um não impedia o exercício da representação pelo outro (art. 50, p.ú.).

D) PRAZOS PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

 Regra geral: 6 meses a partir do dia que se toma conhecimento de quem é o autor do crime ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia (art. 38).

 Autoria: veja bem, o prazo começa a partir do conhecimento da autoria e não do fato.

 Prazo decadencial: trata-se de prazo decadencial, que se inicia a partir da data do conhecimento da autoria do delito, sendo, portanto, causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV do CP).

 Morte ou ausência do ofendido: no caso de morte ou de ausência judicial do ofendido (devidamente declarada), o prazo só começa a fluir da data em que o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão tomarem conhecimento da autoria (art. 38, p.ú.).

 Prazo penal: por se tratar de prazo penal, inclui-se o dia do começo e exclui-se o último dia.

 Lei de Imprensa: A Lei de Imprensa aduz que para os crimes inseridos em seu rol o prazo para a representação é de 3 meses, contados da data do fato, ou seja, da publicação ou transmissão da notícia (art. 41, §1ª da Lei 5.250/67). Embora a Lei de Imprensa fale em prescrição, está-se diante do instituto da decadência.

E) FORMA DA REPRESENTAÇÃO

 Ausência de forma específica: embora não tenha a representação forma especial ou específica, o CPP determina que certos preceitos sejam seguidos (art. 39):

a) A representação poderá ser exercida, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial;

b) A representação, quando feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida;

c) A representação deverá conter todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria;

d) Depois de oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for;

e) A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito;

f) O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 (quinze) dias.

 Informalidade: O STF já determinou, em inúmeros julgados, que a representação não deve se pautar por formalismo extremo, sendo bastante a demonstração inequívoca do ofendido de que pretende ver o infrator processado. Serve, portanto, como representação, as declarações do ofendido apontando quem é o ofensor, o boletim de ocorrência.

 Eficácia objetiva da representação: se o ofendido ou seu representante legal representa contra somente um infrator, o MP estará autorizado, em virtude do princípio da indivisibilidade, a propor a ação contra todos os demais (eficácia objetiva da representação). Há, todavia, posicionamentos em contrário, que defendem que a ação não será aceita contra nenhum, havendo, aí, uma espécie de renúncia.

 Representação por escrito: quando feita por escrito, deve ter a firma autenticada, caso contrário, deverá ser reduzida a termo por quem a recebeu (juiz, promotor ou delegado). Deverá ser reduzida a termo, ainda, quando for prestada oralmente (art. 39, §1º).

F) DESTINATÁRIO DA REPRESENTAÇÃO

 Juiz, MP e Autoridade Policial: Conforme o art. 39, caput, do CPP, a representação poderá ser dirigida ao Juiz, ao Ministério Público ou à Autoridade Policial.

 Juiz: Feita a representação ao Juiz, havendo elementos de convicção satisfatórios para a instauração da ação penal, este deverá encaminhá-la ao MP. Não havendo, o magistrado deverá requisitar a abertura de IP.

 Ministério Público: Dirigida ao órgão do MP, havendo elementos, a denúncia deverá ser proposta num prazo de 15 dias (art. 39, §5º). Não havendo os tais elementos, o promotor deverá requisitar a abertura do Inquérito Policial. Poderá, ainda, dependendo do caso, solicitar o arquivamento das peças de informação.

 Autoridade Policial: Enviada à autoridade policial, essa, sendo competente (aliás, tendo atribuição), deverá instaurar o respectivo inquérito policial. Não tendo atribuição para a instauração do IP, encaminhará a representação a quem tenha.

G) RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO

 Até o oferecimento da denúncia: A retratação da representação só poderá ser efetuada antes do oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP), e somente será aceita se realizada exatamente por quem a fez.

 Retratação da retratação: a lei processual penal não prevê tal hipótese, razão porque boa parte da doutrina não a admite.

H) NÃO-VINCULAÇÃO DO MP À REPRESENTAÇÃO

 Opinio delicti: feita a representação, não significa que a ação penal será obrigatoriamente proposta. Deverá o órgão do MP debruçar-se sobre os elementos de informação existentes e formar sua convicção. Dependendo do caso, poderá requisitar diligências à autoridade policial, propor a ação penal ou, até mesmo, requerer o arquivamento das peças de informação.

5.2) AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA

À REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA

 Nesses casos, a ação continua de natureza pública, porque promovida pelo MP, entretanto, para que possa ser proposta há que se ter a requisição do Ministro da Justiça.

 Trata-se de ato essencialmente político, já que a persecução criminal fica subordinado a essa conveniência.

A) INFRAÇÕES PENAIS QUE EXIGEM A REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA

a) Crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil: art. 7°, § 3°, “b” do CP;

b) Crimes contra honra cometidos contra chefe de governo estrangeiro: art. 141, I c/c art. 145 p.ú., do CP;

c) Crimes contra honra praticados contra o Presidente da República: art. 141, I c/c art. 145 p.ú., do CP;

d) Crimes contra honra cometidos contra chefe de Estado ou governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos, por meio da imprensa: art. 23, I c/c art. 40, I, “a” da Lei n° 5.250/67;

e) Crimes contra honra praticados por meio da imprensa contra ministro do STF: art. 23, I da Lei n° 5.250/67;

f) Crimes contra honra praticados por meio da imprensa contra Ministro de Estado: art. 40, I, “a” da Lei n° 5.250/67;

g) Crimes contra honra praticados por meio da imprensa contra Presidente da República, Presidente do Senado e Presidente da Câmara do Deputados: art. 23, I, c/c art. 40, I, “a” da Lei n° 5.250/67.

B) PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA REQUISIÇÃO

 O CPP é omisso quanto ao prazo para o oferecimento da Requisição, devendo se concluir, portanto, que a qualquer tempo pode o Ministro da Justiça requisitar a instauração da ação penal, desde, evidentemente, que não esteja extinta a punibilidade.

C) RETRATAÇÃO DA REQUISIÇÃO

 A Requisição é irretratável, justamente porque a lei não prevê o instituto, ao contrário do que faz expressamente com a representação do ofendido (art. 25 do CPP).

D) NÃO-VINCULAÇÃO DO MP À REQUISIÇÃO

 Da mesma forma com o que ocorre com a representação do ofendido, não há qualquer obrigatoriedade do órgão do MP em propor a ação penal só porque houve a requisição do Ministro da Justiça.

 A opinio delicti continua sendo de exclusividade do MP que, conforme sua convicção, instaurará a ação penal, requisitará diligências, ou, até mesmo, poderá pedir o arquivamento do inquérito.

E) EFICÁCIA OBJETIVA DA REQUISIÇÃO

 Assim como na representação, apresentando o Ministro da Justiça requisição contra apenas um ofensor, o MP estará apto a propor ação penal contra todos os demais (quando existentes), mesmo que não tenham sido mencionados na requisição.

F) CONTEÚDO DA REQUISIÇÃO

 O CPP também foi omisso quanto a esse aspecto, entretanto, é de se supor que deva constar a qualificação da vítima e do autor do delito, bem como a exposição do fato considerado criminoso.

G) DESTINATÁRIO DA REQUISIÇÃO

 O Ministério Público, por ser o titular da ação penal, é o destinatário da requisição.

H) INQUÉRITO POLICIAL

 O CPP silenciou a respeito de como se inicia o inquérito policial quando o crime for dependente de requisição do Ministro da Justiça.

 TOURINHO FILHO defende que a requisição deve ser encaminhada ao Chefe do Ministério Público e esse, analisando sobre a necessidade de diligências, requisita-las-á à Autoridade Policial.

6) AÇÃO PENAL PRIVADA

6.1) CONCEITO

 Como se sabe, o Estado é o exclusivo titular do jus puniendi.

 Na ação privada, o Estado transfere a legitimidade para propor a ação à vítima ou ao seu representante legal.

 Ação Privada x Ação Pública: A diferença fundamental entre ambas está na legitimidade ativa.

 Ação penal pública: legitimidade ativa é do MP.

 A ação Penal privada: a legitimidade é do ofendido ou do seu representante legal.

 Jus puniendi do Estado: Registre-se que o Estado continua sendo o titular do jus puniendi, só que, por questões de política criminal, outorga ao particular o direito de ação.

 Substituição processual: Ocorre, no caso, uma legitimação extraordinária, uma substituição processual.

6.2) FUNDAMENTO

 Strepitus Judicii: impedir que o escândalo do processo cause ao ofendido um mal ainda maior que a eventual impunidade do infrator.

6.3) TITULAR

 Regra geral: na dicção do art. 100, §2° do CP, o titular do direito de queixa pertence ao ofendido ou ao seu representante legal.

 Curador especial: conforme o art. 33 do CPP, se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo Juiz competente para o processo penal.

 Morte ou ausência judicial do ofendido: segundo o art. 31 do CPP, no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão

Obs.: Doutrina e jurisprudência têm considerado o rol do art. 31 taxativo, não podendo ser ampliado para, por exemplo, incluir o curador do ausente ou o amásio da ofendida. Entretanto, o companheiro terá sim o direito de queixa, já que a união estável foi equiparada ao casamento, consoante a CF/88.

 Pessoa jurídica: de acordo com o art. 37 do CPP, as fundações, associações, ou sociedades legalmente constituídas poderão interpor ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores e sócios-gerentes.

 Direito de queixa da esposa: de se salientar, conforme maciço entendimento doutrinário e jurisprudencial, que o art. 35, que vincula o direito de queixa da mulher à autorização do marido, não foi recepcionado pela CF/88 (art. 226, §5°). Agora, homem e mulher têm os mesmos direitos e deveres na sociedade conjugal.

6.4) PRINCÍPIOS REITORES

A) OPORTUNIDADE OU CONVENIÊNCIA:

 Conceito: O ofendido pode escolher entre propor ou não a respectiva ação penal, de acordo com suas conveniências e interesses pessoais.

 Decadência e Renúncia: formas pelas quais o ofendido deixa de propor a ação penal privada.

 Renúncia: o direito de queixa não pode ser exercido se renunciado expressa ou tacitamente (art. 104, CP).

 Renúncia expressa:

 Renúncia tácita: quando se pratica ato incompatível com a vontade de se exercer o direito de queixa. Exemplo: o ofendido convida o autor do crime para ser seu padrinho de casamento.

 Renúncia tácita e recebimento de indenização: o recebimento, pelo ofendido, de indenização do dano causada pelo crime não é considerado, pelo próprio CP (art. 104, pú) ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa, a não ser nas infrações de menor potencial ofensivo, onde, havendo homologação, pelo Juiz, da composição civil do danos, o ofendido renuncia ao direito de queixa (art. 74 da Lei 9.099/95).

B) DISPONIBILIDADE:

 Ao contrário da ação pública, o ofendido tem a faculdade de escolher se deseja ou não prosseguir com a ação penal.

 Perdão e Perempção: forma pela quais o ofendido poderá dispor da ação penal privada (art. 60 do CPP).

 Perdão aceito: o perdão, para surtir efeito, precisa ser aceito.

 Extinção da punibilidade: aceito o perdão ou ocorrida a perempção, extingue-se a punibilidade do agente

 Perempção: só é cabível nas ações penais privadas personalíssimas e propriamente dita, e nas seguintes hipóteses (art. 60):

a) quando, iniciada a ação penal, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

b) quando, falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

d) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

 Impossibilidade de perempção nas ações penais privadas subsidiárias da pública: nos crimes de ação penal pública, quedando-se inerte o órgão do MP, poderá o ofendido ou seu representante legal propor a ação penal (queixa subsidiária). Entretanto, mesmo ocorrendo alguma das hipóteses do art. 60 do CPP, não haverá perempção, já que, nesses casos, o MP deverá retomar a ação penal como parte principal (art. 29).

C) INDIVISIBILIDADE:

 o ofendido pode escolher, apenas, entre propor ou não a ação penal.

 Contra todos: optando pela queixa, deverá dirigi-la contra todos os ofensores, não podendo, assim, escolher somente um ou alguns para processar.

 Aditamento da queixa pelo MP - Impossibilidade: o MP, nos crimes de ação penal privada, não poderá aditar a queixa para incluir co-autores ou partícipes, pois lhe falta legitimidade ativa para tanto.

 Aditamento da queixa pelo MP - Possibilidade: só será possível para incluir dados importantes, mas não essenciais, como data do fato, qualificação precisa do querelado... Esse o verdadeiro teor do art. 45.

 Prazo para aditamento: de 3 dias (art. 45 e 46 § 2º); nos crimes de imprensa o prazo é de 10 dias.

 Aditamento da queixa pelo querelante: o querelante, não havendo renúncia tácita ou expressa, poderá aditar a ação penal. Assim, se depois de instaurada a ação penal surgirem elementos contra outras pessoas, o querelante poderá, aliás, deverá aditar a queixa.

 Aditamento e decadência: só ocorrerá a decadência 6 meses após o conhecimento desses novos fatos.

 Renúncia tácita: quando existir elementos contra certo autor e o querelante não o incluir na queixa.

 Aditamento da queixa pelo MP e Ação penal privada subsidiária da pública: nessas ações, será possível o aditamento pelo MP, que pode, se for o caso, incluir fatos novos, co-autores, partícipes.

 Nova denúncia: dependendo do caso, se o processo já estiver muito adiantado, ou com sentença de 1º grau prolatada, talvez seja mais interessante a propositura de uma nova denúncia (lembrar que, originariamente, a ação penal é pública).

 Litisconsórcio ativo – MP e Querelante – Crime de Ação Pública e de Ação Privada: Nesses casos (conexão e continência – art. 79), deve ser oferecida a denúncia pelo MP e a queixa pelo querelante.

 Entendimento do STF: em recente decisão, tomada em 18/04/2006, a 2ª Turma do STF deferiu habeas corpus para trancar ação penal e declarar extinta a punibilidade de jornalista processado pela suposta prática de delito contra a honra, consistente na veiculação, em jornal, de matéria considerada, pelo querelante, difamatória e ofensiva a sua reputação. Considerou-se que, em razão de a queixa-crime ter sido oferecida apenas contra um dos autores da notícia, teria havido renúncia tácita quanto aos outros jornalistas que, subscritores da referida matéria, foram igualmente responsáveis por sua elaboração. Ressaltou-se, ainda, que transcorrera in albis, sem que se tivesse aditada a inicial, o prazo previsto na Lei de Imprensa (Lei 5.250/67, art. 41, § 1º) [HC 88165/RJ, rel. Min. Celso de Mello – Inf. STF nº 423]

D) INTRANSCENDÊNCIA

 a ação penal só poderá ser dirigida contra o autor ou partícipe da infração.

 Responsável civil: não pode ser dirigida ao responsável civil do acusado (art. 5°, XLV da CF).

6.5) ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL PRIVADA

A) EXCLUSIVAMENTE PRIVADA, OU PROPRIAMENTE DITA

 Titularidade: poderá ser proposta por todos aqueles previstos nos artigos 34 e 31 do CPP.

B) AÇÃO PRIVADA PERSONALÍSSIMA

 Titularidade: é exclusiva do ofendido.

 Intransferibilidade: Trata-se de direito personalíssimo e intransferível, mesmo com a morte.

 Exemplo único: no nosso ordenamento, há apenas um caso: o induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento (art. 236, p.ú. do CP).

 Adultério: o crime de adultério foi banido do nosso ordenamento jurídico penal pela Lei nº 11.106/2005.

C) SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

 Cabimento: Se o MP, nos crimes de ação pública condicionada e incondicionada não oferecer a respectiva denúncia no prazo legal, o ofendido poderá, em seu lugar, apresentar a queixa-crime (arts. 5°, LIX, e 129, I da CF).

 Inércia do MP: a queixa subsidiária só terá lugar no caso de inércia do MP. Assim, na hipótese de requerimento de arquivamento do inquérito ou de requisição de diligências investigatórias não há que se falar em “queixa subsidiária”.

 Prazo: esgotado o prazo para o oferecimento da denúncia pelo MP, o querelante subsidiário terá 6 meses para propor a respectiva queixa.

6.6) PRAZOS PARA A AÇÃO PENAL PRIVADA

 Regra geral: via de regra, é de 6 meses o prazo para o exercício do direito de queixa, contados a partir do dia em que se vier a conhecer quem é o autor da infração (art.38).

 Exceções: o próprio Código, entretanto, prevê exceções:

a) Lei de Imprensa: 3 meses da data do fato (art. 41, §1° da Lei 5.250/67);

b) Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento: 6 meses, contados a partir do trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento: art. 236, p. ú.); e

c) Crimes contra a propriedade imaterial que deixar vestígios, sempre que for requerida a prova pericial: 30 dias, contados a partir da homologação do laudo (art. 529, caput).

Obs.: Quando o adultério ainda era considerado crime, o prazo para o oferecimento de queixa pelo cônjuge ofendido era de 1 mês, contados da data do conhecimento do fato.

Nota de Aula 12

DENÚNCIA OU QUEIXA

1) CONCEITO

 Peça acusatória que inicia a ação penal.

 Consiste na exposição por escrito dos fatos que, em tese, constituem o ilícito penal.

 Deve conter, de forma manifesta, o interesse de que seja aplicada a lei penal ao presumido autor da infração, bem como a indicação das provas em que se fundamenta a pretensão punitiva.

 Denúncia – Peça inaugural da ação penal pública (condicionada ou incondicionada)

 Queixa - Peça inaugural da ação penal privada

2) REQUISITOS (art. 41 do CPP)

2.1) ENDEREÇAMENTO

 o endereçamento equivocado não impede o recebimento da vestibular acusatória, sanando-se, a irregularidade, com a remessa ou recebimento dos autos pelo Juízo realmente competente (STF, RHC 60.126).

2.2) QUALIFICAÇÃO DO ACUSADO OU FORNECIMENTO

DE DADOS QUE POSSIBILITEM SUA IDENTIFICAÇÃO

 É necessário apontar o conjunto de qualidades pelas quais se possa identificar o denunciado, distinguindo-o das demais pessoas. Nome, sobrenome, endereço, filiação etc.

 Na impossibilidade de qualificação direta: nesses casos, a identificação poderá ser através do fornecimentos de traços físicos característicos do autor (art. 259 do CPP)

2.3) DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS

 Correta delimitação do tema ou imputação do fato.

 Deve ser precisa, não podendo haver acusação vaga, pois tem por objetivo permitir a ampla defesa e viabilizar a aplicação da lei penal

 Devem ser incluídas todas as circunstâncias que cercam o fato, principalmente as elementares.

 As circunstâncias acidentais, quando não mencionadas na denúncia, podem ser supridas até a sentença (art. 569).

 Concurso de agentes: quando não for o caso de ações uniformes, a denúncia deve precisar a conduta de cada um dos co-autores ou partícipes, afinal o art. 29 do CP prevê que a pena seja aplicada na medida da culpabilidade de cada agente (menor participação).

 Denúncia alternativa: não é possível, pois torna a acusação incerta, além de dificultar ou até mesmo inviabilizar o exercício da defesa.

 Crimes de autoria coletiva: STF e STJ não mais admite a denúncia genérica.

STF: 1) Habeas Corpus. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei no 7.492, de 1986). Crime societário. 2) Alegada inépcia da denúncia, por ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados. 3) Mudança de orientação jurisprudencial, que, no caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes: HC nº 86.294-SP, 2ª Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de 03.02.2006; HC nº 85.579-MA, 2ª Turma, unânime, de minha relatoria, DJ de 24.05.2005; HC nº 80.812-PA, 2ª Turma, por maioria, de minha relatoria p/ o acórdão, DJ de 05.03.2004; HC nº 73.903-CE, 2º Turma, unânime, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 25.04.1997; e HC nº 74.791-RJ, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 09.05.1997. 4) Necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados. 5) Observância dos princípios do devido processo legal (CF, art. 5o, LIV), da ampla defesa, contraditório (CF, art. 5º, LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Precedentes: HC no 73.590-SP, 1º Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13.12.1996; e HC nº 70.763-DF, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.1994. 6) No caso concreto, a denúncia é inepta porque não pormenorizou, de modo adequado e suficiente, a conduta do paciente. 7) Habeas corpus deferido. [HC 86879 ― Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA ― Rel. p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES ― Julgamento: 21/02/2006 ― 2ª Turma ― DJU 16/06/2006, p.28]

STJ: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. DENÚNCIA GENÉRICA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1) A denúncia, à luz do disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal, deve conter a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias e, por conseqüência, no caso de concurso de agentes, a definição da conduta de cada autor ou partícipe. 2) A imputação genérica, que culmina por inverter o ônus da prova, fazendo incumbência do denunciado demonstrar que nada teve a ver com o fato descrito na acusatória inicial, nega a garantia constitucional à ampla defesa. 3) Ordem concedida. [HC 35251/MG (2004/0062450-7) ― Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO ― 6ª Turma ― Julgamento: 04/10/2005 ― DJU 01/08/2006, p. 549]

2.4) CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DO FATO

 A correta classificação não é requisito essencial da denúncia, já que o juiz, consoante o art. 383 e 384 do CPP, poderá dar classificação diversa, ou seja, o Juiz só está adstrito aos fatos narrados na exordial.

 Dispositivo legal: de qualquer forma, deverá necessariamente restar expresso na peça acusatória os dispositivos legais imputados ao réu, não bastando somente a menção do nomen juris, já que é de fundamental importância para o encaminhamento para a vara competente.

2.5) ROL DE TESTEMUNHAS

 Momento: é facultativo, mas o momento de apresentá-lo, caso o acusador considere necessário, é por ocasião do oferecimento da denúncia.

 Preclusão: caso não seja apresentado, há preclusão;

 Verdade Real: havendo esquecimento, o máximo que se pode fazer, é indicar ao juiz as testemunhas relevantes ao deslinde da causa e esperar que ele as escute como suas testemunhas (209 do CPP).

2.6) PEDIDO DE CONDENAÇÃO

 não precisa estar expresso, apenas implícito na peça acusatória.

 E na queixa? Se não houver pedido de condenação na queixa, ocorre a perempção.

2.7) NOME, CARGO E POSIÇÃO FUNCIONAL DO DENUNCIANTE

2.8) ASSINATURA

 A falta de assinatura não invalida a peça, se não houver dúvidas quanto a autenticidade.

3) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DA QUEIXA

 Pessoalmente: o ofendido poderá exercer o direito de queixa pessoalmente, desde que seja advogado.

 Advogado: se o ofendido não for advogado, deverá outorgar poderes expressos e específicos a um advogado e esse deverá propor a queixa.

 Procuração: na procuração, deverá constar o nome do querelado e a menção ao fato criminoso.

 Ofendido que assinar a queixa: se o ofendido assinar a queixa juntamente com o advogado, não será obrigatória, na procuração, a qualificação do querelado e a menção ao fato criminoso.

 Diligências em juízo: se depender de diligências que devam ser requeridas em juízo, serão dispensadas as exigências quanto ao nome do querelado e à menção ao fato criminoso (art. 44 parte final do CPP).

4) PRAZO PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA

 Regra geral: réu preso 5 dias; réu solto 15 dias (art. 46).

 Crime eleitoral: 10 dias

 Crime contra a economia popular: 2 dias

 Crime de abuso de autoridade: 48 horas

 Prazo processual: portanto, exclui o dia do início e inclui o dia do fim.

 Crimes de entorpecentes: 10 dias, não fazendo diferença se o acusado encontra-se preso ou solto (art. 54 da Lei 11.343/2006)  Obs.: Nos crimes de menor potencial ofensivo previstos na Lei de Tóxicos (artigos 28, 33, 34, 35, 36 e 37 da Lei 11.343/200), como a competência para julgar referidos crimes pertence aos Juizados Especiais Criminais, a denúncia será feita oralmente em audiência (art. 77 da Lei 9.099/95).

5) PRAZO PARA OFERECIMENTO DA QUEIXA

 Regra geral: 6 meses, a partir do dia que o ofendido ou seu representante legal souberem quem é o autor da infração.

 Ação penal privada subsidiária da pública: 6 meses, contados a partir do esgotamento do prazo para o MP propor a denúncia. Portanto, o ofendido ou o representante legal não poderão exercer o direito de queixa quando quiserem, deverão respeitar esse prazo. O Ministério Público, enquanto não houver sido alcançada a prescrição, poderá propor a denúncia.

 Sucessores: 6 meses, também a partir da data que conhecerem quem é o autor do crime.

 Prazo decadencial ou de direito material: inclui-se o dia do começo, exclui-se o do fim.

Obs.: O prazo não se prorroga em função de férias, domingo ou feriado. Portanto, se o último dia do prazo cair num domingo, o querelante não poderá esperar o primeiro dia útil. Deverá interpor a queixa na sexta-feira anterior ou no próprio domingo, no plantão judiciário.

6) PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

 Na própria denúncia, o MP poderá apresentar proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II - proibição de freqüentar determinados lugares;

III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.

§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

 Súmula 696 do STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do código de processo penal.

7) REJEIÇÃO DA DENÚNCIA

 Denúncia inepta: quando não atende alguma das exigências constantes no art. 41 do CPP.

 Rejeição da denúncia x RSE: quando houver rejeição da denúncia e o MP interpuser RSE, a defesa, mesmo que o acusado ainda não tenha sido citado, deverá ser notificada para contra-arrazoar o recurso.

 Juízo de retratação: Essa providência torna-se ainda mais necessária quando o magistrado, no juízo de retratação, resolve voltar atrás e receber a denúncia.

Nota de Aula 13

JURISDIÇÃO

1) CONCEITO

 JURIS + DICTIO = direito + dizer = dizer o direito, portanto, a função de dizer o direito.

 É a função de aplicar as normas jurídicas ao caso concreto.

 É o poder que o magistrado tem de julgar um caso concreto, de acordo com as normas legais existentes, através do processo.

 O exercício da jurisdição cabe exclusivamente ao Poder Judiciário (Pacelli, p. 175).

2) PRINCÍPIOS

2.1) PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

 Ninguém será processado nem sentenciado senão por autoridade competente, cujo poder jurisdicional venha previamente fixado (art. 5°, LIII da CF).

 Não haverá juízo ou tribunal de exceção (art. 5°, XXXVII da CF).

2.2) PRINCÍPIO DA INVESTIDURA

 A jurisdição será exercida, obrigatoriamente, por quem tenha sido investido no cargo de juiz e esteja no exercício regular de suas funções.

2.3) PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

 Ninguém será privado da liberdade ou dos bens sem o due process of law (art. 5°, LIV da CF).

2.4) PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

 A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito (art. 5°, XXXV).

 Nenhum magistrado poderá escusar-se de exercitar a prestação jurisdicional, sob pena de responsabilidade administrativa e criminal.

2.5) PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE

 Um juiz não poderá delegar sua jurisdição a outro órgão, o que feriria o princípio do Juiz Natural.

 Os servidores receberão delegação somente para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório (art. 93, XIV)

2.6) PRINCÍPIO DA IMPRORROGABILIDADE

 Via de regra, um juiz não pode invadir a competência do outro, ainda que haja a concordância das partes.

 Exceções: conexão; continência; desaforamento; crimes de tráfico internacional de tóxicos quando não houver vara federal no município onde foi praticado a conduta delituosa; prorrogação de foro nos casos de competência ratione loci.

2.7) PRINCÍPIO DA INEVITABILIDADE OU IRRECUSABILIDADE

 As partes só poderão recusar o juiz em caso de suspeição, impedimento ou incompetência.

2.8) PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU DA RELATIVIDADE

 A sentença deve corresponder ao pedido, não sendo possível julgamentos ultra petita.

 Não esquecer a emendatio e a mutatio libelli, que são a confirmação do princípio.

2.9) PRINCÍPIO DA TITULARIDADE (NE PROCEDAT JUDEX EX OFFICIO)

 O magistrado não poderá dar início ação penal, já que, via de regra, é de titularidade do órgão do Ministério Público e, excepcionalmente, do ofendido ou de quem o represente.

2.10) PRINCÍPIO DA PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO

 O juízo que iniciou o conhecimento de uma causa é o encarregado de proceder o julgamento final.

 Exceções: Desaparecimento do órgão (ex.: os TACRIM’s) ou comarca; a incorporação de uma comarca em outra; ou a criação de vara nova (ou especializada); desaforamento.

3) CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO

3.1) SUBSTITUTIVIDADE

 Como não é possível a autotutela, resta às partes solicitar ao Estado que solucione o litígio.

 Em suma, o órgão jurisdicional aplica o direito ao caso concreto, substituindo-se à vontade das partes.

3.2) DEFINITIVIDADE

 Imutabilidade: ao se encerrar o processo, a manifestação do juiz se torna imutável.

 Trânsito em julgado: os atos jurisdicionais, ao contrário dos atos legislativos e administrativos, são os únicos passíveis de trânsito em julgado, ou seja, de se tornarem imutáveis.

 Exceções: revisão criminal pro reo (art. 62 do CPP) e a ação rescisória civil (art. 485 do CPC).

4) FINALIDADES DA JURISDIÇÃO

1) fazer prevalecer o império da lei;

2) solucionar os conflitos existentes; e

3) aplicar a justiça ao caso concreto.

5) JURISDIÇÃO NECESSÁRIA

 Certos conflitos não podem ser solucionados simplesmente pela vontade das partes, principalmente no âmbito penal, que tem sua aplicação voluntária vedada por norma constitucional.

 O agente só poderá submeter-se ao jus puniendi, que é exclusivo do Estado, através de um processo judicial, ou seja, nesses casos há o que se chama de jurisdição necessária.

 Exceção: a transação penal, instituída pelo art. 76 da Lei 9.099/95, autorizada pela CF (art. 98, I), embora deva ser registrado que é o juiz quem, afinal, homologa a transação penal.

Nota de Aula 14

COMPETÊNCIA

1) CONCEITO

 A jurisdição é una, entretanto, por razões óbvias, um único juiz não pode julgar todas as causas, todos os processos.

 É o poder que o magistrado tem de exercer a jurisdição, solucionado o conflito surgido entre Estado e indivíduo, pelo cometimento de uma infração ou contravenção penal (Altavilla).

 “A porção de capacidade jurisdicional que a organização judiciária atribui a cada órgão jurisdicional, a cada juiz” (Espínola Filho).

 “É a delimitação do poder jurisdicional” (Capez).

2) ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA

A) RATIONE MATERIAE : é fixada em virtude da natureza da infração.

B) RATIONE PERSONAE : é fixada em virtude da qualidade das pessoas acusadas.

C) RATIONE LOCI : é fixada levando em consideração o local onde foi praticada ou consumada a infração ou, então, em determinados casos, no local de residência do acusado.

3) COMO ESTABELECER A COMPETÊNCIA

3.1) 1º PASSO: “RATIONE MATERIAE”

 Inicialmente, a competência será fixada em razão da matéria.

 Assim, importando conhecer se a causa será julgada pela jurisdição comum ou especial.

A) JURISDIÇÃO COMUM

 Justiça Federal (art. 109, IV, V, V-A, VI, IX e X da CF);

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

V-A - as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;

VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

 Crimes políticos: estão previstos na Lei 7.170/83.

 Crimes políticos e Competência: Embora a Lei 7.170/83, no art. 30, afirme expressamente que a Justiça Militar será a competente para julgar as infrações previstas em seu texto, esse dispositivo foi expressamente revogado pela CF.

 Empresas públicas federais: Caixa Econômica Federal (CEF), Empresas de Correios e Telégrafos (ECT), Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).

 Autarquias Federais: Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Departamento Nacional de Estrada de Rodagem (DNER); Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Banco Central (BC).

 Sociedades de Economia Mista: Banco do Brasil (BB), Rede Ferroviária Federal (RFFSA)

 Justiça Estadual

 Competência residual: a competência da Justiça Estadual também vem prevista na Constituição, mas de forma implícita. Assim, os crimes que não forem da competência da Justiça comum Federal, da Justiça especial Militar, Eleitoral, do Trabalho ou Política, serão processados perante a Justiça comum Estadual.

B) JURISDIÇÃO ESPECIAL

 Justiça Eleitoral (art. 118 a 121 da CF);

 Justiça Militar (art. 124 da CF);

 Justiça do Trabalho (julga HC que envolva matéria da jurisdição do trabalho);

 O STF, na ADIn 3.684, ajuizada pela PGR, concedeu liminar, com efeitos ex tunc (retroativo), para atribuir interpretação conforme a Constituição, aos incisos I, IV e IX de seu art.114, declarando que, no âmbito da jurisdição da Justiça do Trabalho, não está incluída competência para processar e julgar ações penais.

 O Juiz que exerce a jurisdição não-penal, onde se inclui o Juiz do Trabalho, só poderá decretar prisão de natureza civil (depositário infiel, débito alimentício). Portanto, não pode decretar prisão em flagrante por crime de desobediência, por exemplo. Mas quando houver estado de flagrância, deverá o Juiz dar voz de prisão (que é diferente de decretar) e encaminhar o preso à autoridade policial para que, se for o caso, lavre o flagrante.

 Justiça Política

 Assembléias Legislativas: julgam o Governador no crimes de responsabilidade.

 Senado Federal: competência prevista no art. 52, I e II da CF.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (EC 23/99)

II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (EC 45/03)

3.2) 2º PASSO: “RATIONE PERSONAE”

 Órgão jurisdicional competente: fixada a competência em função da matéria, passa-se a verificar que órgão jurisdicional estará incumbido do julgamento: Juiz, Tribunal, Tribunal Superior etc.

 Princípio da isonomia: ressalte-se que a competência não se fixa em razão da pessoa, mas em razão da função exercida, do cargo. É que, de outra forma, estar-se-ia ofendendo o princípio constitucional da isonomia.

 Foro privilegiado x Foro por prerrogativa de função: na verdade, embora se utilize, com freqüência a expressão “foro privilegiado”, estamos, na verdade, diante de “foro por prerrogativa de função”, o que é bem diferente, pois que, na prática, não pode advir desse foro nenhum tipo de benefício.

 Quem estabelece o foro: a delimitação do foro competente é estabelecida pela CF:

a) STF: art. 102, I, “b” e “c”

b) STJ: art. 105, I, “a”

c) TRF’s: art. 108, I, “a”

 Diplomação no curso do processo: sendo o agente diplomado Deputado Federal ou Senador no curso do processo, os autos deverão ser remetidos imediatamente para o STF, que passa a ser o juízo competente para o julgamento, o mesmo ocorrendo com as demais funções.

 Tempus regit actum: os atos processuais executados antes da diplomação serão considerados válidos, pois há que se entender que, na época que foram realizados, a autoridade que os presidiu tinha competência para tanto.

 Súmula 394 do STF: “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.”

 Revogação da Súmula 394 do STF: o STF revogou a súmula 394, passando a entender que, terminado o mandato ou encerrada a função dotada de prerrogativa, os autos deveriam ser encaminhados à 1ª instância, onde o processo deveria prosseguir (Questão de Ordem no INQ. 687/SP)

 Restabelecimento da Súmula 394 do STF: A Lei nº 10.628/2002 tentou restabelecer, pelo menos parcialmente, o teor da Súmula 394 do STF, ao dar nova redação ao art. 84 do CPP. Dessa forma, segundo a norma, se o crime tivesse relação com o exercício da função, persistiria a competência especial:

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.

 Inconstitucionalidade: O plenário do STF, em setembro de 2005, entretanto, declarou inconstitucionais os parágrafos 1º e 2º do novo art. 84 do CPP (Adin 2797, rel. Min. Sepúlveda Pertence).

 Ratione materiae x Ratione personae : existindo conflito entre essas duas competências, o foro por prerrogativa de função, quando estabelecido expressamente pela CF, é o que deve prevalecer (mesmo que haja outra previsão, na própria CF, em razão da matéria). Mas se o “foro privilegiado” for estabelecido somente pela Constituição Estadual ou por lei, vale o que determina a CF, ou seja, não vale o foro por prerrogativa de função.

 Exemplo: em caso de crime doloso contra vida praticado por Deputado Federal, o julgamento cabe ao STF, pois trata-se de competência originária expressa.

• STF: COMPETÊNCIA ― CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA ― CO-AUTORIA ― PRERROGATIVA DE FORO DE UM DOS ACUSADOS ― INEXISTÊNCIA DE ATRAÇÃO ― PREVALÊNCIA DO JUIZ NATURAL ― TRIBUNAL DO JÚRI ― SEPARAÇÃO DOS PROCESSOS. 1) A competência do Tribunal do Júri não é absoluta. Afasta-a a própria Constituição Federal, no que prevê, em face da dignidade de certos cargos e da relevância destes para o estado, a competência de Tribunais - artigos 29, inciso VIII; 96, inciso III; 108, inciso I, alínea "a"; 105, inciso I, alínea "a" e 102, inciso I, alínea "b" e "c". 2) A conexão e a continência ― artigos 76 e 77 do Código de Processo Penal ― não consubstanciam formas de fixação da competência, mas de alteração, sendo que nem sempre resultam na unidade de julgamentos ― artigos 79, incisos I, II e parágrafos 1º e 2º e 80 do código de processo penal. 3) O envolvimento de co-réus em crime doloso contra a vida, havendo em relação a um deles a prerrogativa de foro como tal definida constitucionalmente, não afasta, quanto ao outro, o juiz natural revelado pela alínea "d" do inciso XXXVIII do artigo 5º da Carta Federal. A continência, porque disciplinada mediante normas de índole instrumental comum, não é conducente, no caso, a reunião dos processos. A atuação de órgãos diversos integrantes do judiciário, com duplicidade de julgamento, decorre do próprio texto constitucional, isto por não se lhe poder sobrepor preceito de natureza estritamente legal. 4) Envolvidos em crime doloso contra a vida Conselheiro de Tribunal de Contas de Município e cidadão comum, biparte-se a competência, processando e julgando o primeiro no Superior Tribunal de Justiça e o segundo o Tribunal do Júri. Conflito aparente entre as normas dos artigos 5º, inciso XXXVIII, alínea "d",105, inciso I, alínea "a" da Lei Básica Federal e 76, 77 e 78 do Código de Processo Penal. 5) A avocação do processo relativo ao co-réu despojado da prerrogativa de foro, elidindo o crivo do juiz natural que lhe é assegurado, implica constrangimento ilegal, corrigível na via do habeas-corpus. [HC 69325/GO - Min. NÉRI DA SILVEIRA - DJU 04/12/1992, p. 23058]

 Promotores de Justiça e Juízes de Direito: não importa a natureza da infração nem o local onde o delito tenha sido praticado. Serão julgados pelo Tribunal de Justiça do Estado onde exercem suas funções.

 Deputados Estaduais e “crimes federais”: compete ao TRF processar e julgar deputado estadual que tenha, no Tribunal de Justiça, o foro por prerrogativa de função, isso se acusado de crime em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas entidades autárquicas ou empresas públicas (RSTJ 17/134).

 Súmula 451 do STF: “A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.”

 Conexão ou continência entre crime doloso contra a vida e outro com “foro privilegiado”: não haverá reunião dos processos, sendo que cada um dos autores será julgado perante seu juiz natural.

 Foro por prerrogativa de função para Delegados de Polícia: o STJ considerou inconstitucional dispositivo da Constituição Estadual do Rio de Janeiro que atribuía foro especial aos delegados de polícia, já que não há garantia equivalente na Constituição (STJ, RHC 478/RJ).

 Foro por prerrogativa de função para Defensores Públicos: também no Rio de Janeiro, em razão de previsão contida na Constituição Estadual, que guarda simetria com a Constituição Federal, os Defensores Públicos serão julgados, tanto nos crimes comuns como nos de responsabilidade, pelo TJ/RJ ou seja, gozam de foro pro prerrogativa de função (STJ, HC 45.604/RJ).

 Foro por prerrogativa de função para vereadores: ainda no Rio de Janeiro, em razão de previsão contida na Constituição Estadual, que guarda simetria com a Constituição Federal, os Vereadores serão julgados pelo TJ/RJ, quer dizer, também gozam de foro pro prerrogativa de função (STJ, HC’s 57340, 57.257 e 40388)

 Proposição de ação penal após o fim da função: a ação penal poderá ser proposta mesmo após o término do mandato, já que a condenação não visa, apenas, a cassação da função, mas, também, a imposição de pena privativa de liberdade, inabilitação para o exercício da função pública e reparação do dano causado.

3.3) 3º PASSO: “RATIONE LOCI“

 Verificada a competência em razão da matéria e da pessoa, cabe, por último, estabelecer a competência em razão do lugar, justamente para se saber qual o juízo eleitoral, militar, federal ou estadual é dotado de competência territorial.

 Regra geral  No lugar onde ocorreu o delito: de regra, a competência será determinada pelo lugar em que se consumar a infração penal. No caso de tentativa, será determinada pelo lugar em que for praticado o último ato de execução (art. 70).

 Regra subsidiária  Residência do réu: se o lugar da infração não for conhecido, a competência será determinada pelo domicílio ou residência do réu (art. 72, caput).

 Casos de exclusiva ação privada: quando tratar-se de ação penal privada exclusiva, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda que seja conhecido o lugar da infração (art. 73).

 Ação penal privada subsidiária da pública: nesse casos, como o art. 73 menciona exclusiva ação privada, o querelante deverá propor a ação no local onde ocorreu o delito.

 Homicídio: nos crimes de homicídio, quando os atos executórios forem praticados num local e a consumação se verificar em outro, o STJ entende ser competente o local da execução, apesar da expressa disposição do art. 70.

 STJ: PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM 'HABEAS CORPUS'. HOMICÍDIO CULPOSO. JUÍZO COMPETENTE. 'RATIONE LOCI'. LOCALIDADE DA OCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ― Tendo sido a vítima removida para hospital de outro município, que não o da ocorrência da infração, não faz o juízo desse, incompetente para o processamento do feito. ― A competência, 'ratione loci', e determinada pela localidade da ocorrência da infração, e não pelo local da morte da vítima. ― Não existe o alegado constrangimento ilegal, por ser o juiz do feito o competente para o mesmo. ― Recurso não provido.” [STJ - RHC 793/SP - 1990/0008910-7 – Rel. Min. EDSON VIDIGAL – 5ª T. - DJU 05/11/1990, p. 12435 - RT vol. 667, p. 338]

3.4) 4º QUARTO PASSO: DISTRIBUIÇÃO

 Distribuição: estabelecida a competência do foro, faz-se, finalmente, a distribuição do processo entre os juízes da jurisdição perante o qual irá correr a ação penal

 Casos em que não haverá distribuição:

a) nos crimes dolosos contra a vida, já que o julgamento fica afeto ao Tribunal do Júri (órgão jurisdicional especial - art. 74 §1°), a não ser que haja mais de um juízo competente (como em Fortaleza);

b) quando, em razão da continência ou conexão, as infrações devam ser apuradas em processo em que já haja autoridade judicial prevalente (arts. 76 a 78);

c) quando houver prevenção (art. 83).

 Hipóteses de prevenção:

a) Incerteza da jurisdição onde ocorreu o delito: quando não houver certeza onde ocorreu o delito, a competência será estabelecida pela prevenção entre os juízes das jurisdições (arts. 70 § 3° e 71).

b) Réu com mais de um endereço: a competência será estabelecida pela prevenção (art. 72 § 1°).

c) Local da infração desconhecido e réu com endereço ignorado: se o réu não tiver residência certa ou seu paradeiro for desconhecido, competente será o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato (art. 72 § 2°).

 Súmula 706 do STF: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

4) COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA

A) COMPETÊNCIA ABSOLUTA

 é o interesse público que dita a competência e não o interesse das partes, sendo improrrogável.

 nos casos de competência ratione materiae e personae, não há qualquer possibilidade de prorrogação.

B) COMPETÊNCIA RELATIVA

 Prorrogável: o legislador, no caso da competência de foro (retione loci), pensou no interesse de uma das partes, aceitando a prorrogação da competência.

 Nulidade na competência relativa: pode haver nulidade, desde que seja demonstrado o prejuízo.

 Preclusão: não argüida oportunamente (prazo da defesa prévia), ocorrerá preclusão.

 Prorrogação de competência necessária: nos casos de conexão e continência (arts. 76 e 77).

 Prorrogação de competência voluntária:

a) nos casos de competência ratione loci, quando não alegada em momento oportuno (art. 108);

b) quando o querelante, nas ações exclusivamente privadas, opta pelo foro do domicílio do réu, ao invés do local do delito (art. 73).

5) DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA

 Conceito: é a transferência de competência, de um juízo para outro, para a feitura de determinados atos processuais impossíveis de se realizar no foro originalmente competente.

a) Delegação externa: quando praticados em juízos diferentes.

• Exemplos: cartas precatórias citatórias, instrutórias e cartas de ordem (dos tribunais para os juízes).

b) Delegação interna: quando a delegação é feita dentro do mesmo juízo.

Exemplos: delegação feita aos juízes substitutos ou auxiliares

 Desaforamento: deslocamento do julgamento de processo de competência do Júri para outra comarca.

 Carta precatória entre justiça federal e estadual: é possível, já que é finalidade do processo penal realizar os atos da forma mais simples, rápida e barata, ainda mais que o juízo deprecado, em nenhuma hipótese, poderá proferir decisões de mérito (STJ – CComp. 17551-SC)

6) COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO: TEORIA E REGRAS

 Teorias existentes:

1ª) Teoria da atividade: lugar do crime é o lugar da ação ou omissão, sendo irrelevante o resultado.

2ª) Teoria do resultado: lugar do crime é o local do resultado, independente da ação ou omissão.

3ª) Teoria da ubiqüidade: lugar do crime é tanto o da ação ou omissão quanto o do resultado.

 Teoria adotada: Depende do caso.

a) conforme o art. 6° do CP, quando o crime for cometido em território nacional e o resultado ocorrer em território estrangeiro (crime à distância), será competente tanto o juiz do local onde se deu a conduta quanto o juiz onde se deu o resultado, adotando-se, portanto, a teoria da ubiqüidade.

b) quando a conduta e o resultado forem operados, ambos, em território nacional, mas em locais diferentes, , será competente o juiz do local onde se consumou o delito (ou onde se efetuou o último ato executório, nos casos de crimes tentados), ou seja, aplica-se a teoria do resultado,

c) a Lei n° 9.099/95, para os crimes de menor potencial ofensivo, adota-se a teoria da atividade (art. 63).

 Crimes praticados no exterior: art. 88 do CPP.

Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

 Crimes cometidos a bordo de embarcações: art. 89 do CPP.

Art. 89. Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado.

 Crimes cometidos a bordo de aeronaves: art. 90 do CPP.

Art. 90. Os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do espaço aéreo correspondente ao território brasileiro, ou ao alto-mar, ou a bordo de aeronave estrangeira, dentro do espaço aéreo correspondente ao território nacional, serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave.

 Perpetuatio jurisdictionis: caso haja alteração dos limites da comarca após a propositura da ação penal, o foro original continuará sendo competente (STJ, RHC 4796/SP).

 Estelionato — Cheque sem fundos — Súmula 521 do STF: “O foro competente para o processo e o julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem fundos, é o local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.” Obs.: Súmula 244 do STJ

 Falso testemunho por precatória: é competente o juízo deprecado, onde se deu o falso.

 Uso de documento falso: é competente o juízo do local onde se deu a falsificação.

7) COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU

 Quando desconhecido o lugar da infração: competente será o juízo de residência do réu (art. 72, caput).

 Réu com mais de um domicílio: fixa-se a competência pela prevenção (art. 72, §1°).

 Réu com residência ignorada: juízo que primeiro tomar conhecimento (art. 72, §2°).

 Ação penal exclusivamente privada: o querelante poderá escolher como foro competente entre o do lugar onde ocorreu o delito e o de residência ou domicílio do réu (art. 73).

Obs.:Nas ações privadas subsidiárias, não poderá haver escolha.

a) TRIBUNAL DO JÚRI

 Compete julgar os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados (art. 74, §1º): homicídio; induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio; infanticídio; aborto.

 O latrocínio (Súmula 603 do STF) e a extorsão qualificada pela morte (STF, REXT 97556/MG) não são da competência do Júri, pois que são crimes contra o patrimônio.

 Crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil: se o militar não for das forças armadas, a competência será do Tribunal do Júri, conforme a Lei nº 9.299/96.

b) JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL

 é competente para:

a) processar e julgar policiais militares nos delitos previstos em lei (arts. 124 e 125, § 4° da CF);

b) processar e julgar os delitos cometidos em lugares sujeitos à administração militar (STJ);

c) julgar os crimes de favorecimento pessoal, desde que ao favorecido seja atribuído crime militar (STJ).

c) JUSTIÇA MILITAR FEDERAL

 julga os crimes militares contra as forças armadas, podendo, inclusive, julgar o civil.

 julga crime praticado por militar da ativa contra outro militar, também da ativa (STF, HC 86867).

 julga os crimes dolosos contra a vida de civil praticados por oficiais da Marinha, Exército e Aeronáutica.

Obs.: A Lei 9299/96 só alterou a competência no âmbito estadual.

d) JUSTIÇA COMUM FEDERAL

 Tem competência para processar e julgar:

1) Os crimes cometidos contra bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (art. 109, IV da CF);

2) Os crimes cometidos contra funcionário público federal, desde que relacionado com o exercício da função (Súmula 147 do STJ);

3) Os crimes cometidos por funcionário público federal, no exercício das funções;

Obs.: tratando-se de crime doloso contra vida, caberá ao Juiz Federal presidir o Júri (STJ)

4) Os crimes de falsificação de título de eleitor e de carteira da OAB (autarquia federal);

5) Os crimes contra a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT (empresa pública federal);

Obs.: sendo a vítima um franqueado, a competência é da justiça comum estadual (STJ, HC 39.200/SP)

6) Os crimes contra a organização do trabalho como um todo (STJ);

Obs.: se atingir interesse individual do trabalho, competirá à justiça comum estadual (STJ);

7) Os crimes de descaminho e contrabando (Súmula 151 do STJ);

8) Unificadamente, os crimes conexos de competência federal e estadual (Súmula 122 do STJ);

Obs.: não se aplica, portanto, a regra expressa do art. 78, II, a do CPP

9) Os crimes contra os bens tombados pelo IPHAN – Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, independente de registro imobiliário (STJ);

10) Os crimes de redução a condição análoga à de escravo (STF, REXT 398041);

11) Os crimes políticos

 Crimes perpetrados contra a fauna: A Súmula 91 do STJ foi cancelada, portanto, os crimes contra a fauna são, agora, da competência da Justiça Estadual, salvo se houver interesse da União, o que seria o caso da pesca ilegal praticado no mar territorial brasileiro.

e) JUSTIÇA COMUM ESTADUAL

 competente para processar e julgar:

a) os crimes em que o indígena figurar como autor ou vítima (Súmula 140 do STJ);

Obs.: o GENOCÍDIO contra indígenas é da competência da Justiça Federal (art. 109, XI da CF).

b) os crimes praticados contra sociedades de economia mista (Banco do Brasil, RFFSA - Súmula 42 do STJ);

c) os crimes praticados contra agência do Banco do Brasil (STJ);

d) os crimes de falsa anotação de CTPS, atribuído a empresa privada (Súmula 62 do STJ);

e) as contravenções penais, mesmo que praticadas contra bens, serviço ou interesse da União ou de suas entidades (Art. 109, IV da CF e Súmula 38 do STJ);

f) crime de estelionato, na modalidade de emissão de cheque sem fundo, contra a CEF;

g) crimes cometidos em área de fronteira, desde que não haja interesse da União;

h) crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino (Súmula 104 do STJ).

i) crimes de apropriação indevida de verbas repassadas pela União mas que já estavam incorporadas ao patrimônio da empresa privada (STJ, HC 53.273/DF e Súmula 209 do STJ)

j) crimes, mesmo que praticados por policiais militares, de associação para o tráfico e contribuição para o incentivo e difusão do comércio de entorpecentes, já que essas condutas não estão previstas na legislação militar (STJ, HC 61.404/RJ)

 Crime de estelionato por falsificação de cheque: na justiça estadual, sendo que o juízo competente é o do local da obtenção da vantagem ilícita (Súmula 48 do STJ).

 Tráfico internacional de drogas: O Juízo estadual exercerá jurisdição federal, por delegação, no caso de crime de tráfico internacional de drogas, se o lugar em que tiver sido praticado o delito for município que não seja sede de vara da Justiça Federal (art. 70, p.ú. da Lei 11.343/2006).

 Abuso de autoridade praticado por Policial Militar: competência da justiça comum, mesmo que o PM esteja em serviço, é que nenhum dos tipos previstos na lei 4.898/65 encontra-se na legislação militar.

 Crime de civil contra as instituições militares estaduais: compete à justiça comum (Súmula 53 do STJ).

 Crime praticado por guarda civil metropolitano: competência da justiça comum (STJ).

 Lesões corporais praticados por PM contra civil: competência da justiça comum

 Delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar: competência da justiça comum, salvo se tanto acusado quanto vítima forem PM’s e estiverem em serviço (Súmula 6 do STJ), pois, nesse caso, a competência será da justiça miltar

9) COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO

 Mais de um juiz competente no foro: nesses casos, a competência será determinada pelo critério da distribuição.

 Prevenção: impede a distribuição. Ocorre nos casos em que já tenha havido a distribuição do inquérito policial, a decretação de prisão preventiva, a concessão de fiança ou a determinação de alguma diligência, tornando o juízo prevento para a futura ação penal.

 Caráter residual da prevenção: A prevenção constitui critério residual de fixação de competência (CPP, art. 69, VI), só se verificando em casos em que for possível a dois ou mais juízes conhecerem do mesmo caso, seja por dividirem a mesma competência de juízo (CPP, art. 83), seja pela incerteza da competência territorial (CPP, art. 70, § 3º), ou ainda, quando se tratar de crime continuado ou permanente (CPP, art. 71). (STJ, HC 67559)

10) COMPETÊNCIA POR CONEXÃO

 Conceito: quando duas ou mais infrações estão ligadas por um vínculo que aconselha a reunião dos processos num mesmo juízo.

 Duplo efeito: agrupamento das ações penais num mesmo processo e prorrogação da competência.

 Espécies de conexão:

1) Intersubjetiva:

1.1) Conexão Intersubjetiva por Simultaneidade: duas ou mais infrações praticadas por muitas pessoas juntas.

Exemplo: Torcedores depredando um estádio de futebol (dano, art. 163 do CP).

1.2) Conexão Intersubjetiva por Concurso: várias pessoas, em concurso, mesmo que em lugares e momentos diferentes, praticando infrações penais.

Exemplo: quadrilha traficando entorpecentes em locais diversos de uma cidade.

1.3) Conexão por Reciprocidade: várias pessoas praticando crimes umas contra as outras.

Ex.: lesões corporais recíprocas.

2) Objetiva, lógica ou material

2.1) Conexão Objetiva Teleológica: uma infração é cometida para facilitar a execução de uma outra.

Exemplo: Furto de um carro para usar no assalto de um banco.

2.2) Conexão Objetiva Conseqüencial: uma infração é cometida para ocultar, garantir vantagem ou impunidade de uma outra.

Exemplo: Assassinato do vigia que testemunhou o roubo ao banco.

3) Instrumental ou probatória: ocorre quando a prova de uma infração puder influir na prova de outra infração. Trata-se de conveniência para apurar a verdade real.

11) COMPETÊNCIA POR CONTINÊNCIA

 Conceito: “quando um fato contém vários crimes” (H. Tornagui).

 Hipóteses: art. 77 do CPP.

1ª) pluralidade de agentes e unidade de infração: quando duas ou mais pessoas forem acusadas da prática da mesma infração (co-autoria). Nesse caso, há um único crime, com vários autores.

Exemplo: rixa, concurso de agentes. Obs.: Adultério, que seria um exemplo, não é mais crime.

Quando ocorre a continência de delitos? Qual sua conseqüência?

Quando há duas ou mais pessoas acusadas pela mesma infração (co autoria); concurso formal; erro de execução; resultado diverso do pretendido. Devem ser reunidos num só processo.

2ª) uma só conduta delituosa, mas com pluralidade de eventos típicos: ocorre na hipótese do concurso formal, da aberratio ictus ou da aberratio delicti (arts. 70, 73 e 74 do CP)

Concurso formal: o sujeito pratica uma única conduta, dando causa a dois ou mais resultados.

Ex.: motorista imprudente que, dirigindo perigosamente, perde o cotrolo do automóvel e mata 9 pedestres

Aberratio ictus: o agente, ao executar o crime, atinge pessoa diversa da pretendida ou, então, atinge a quem pretendia e, também, terceiro inocente.

Ex.: pretendendo vingar-se do inimigo, o agente atira em sua direção, mas acaba acertando, também, uma outra pessoa, que andava pelo local.

Aberratio delicti: o agente tenciona praticar um crime, mas, por erro na execução, acaba praticando outro ou, então, realiza o crime pretendido e um outro.

Ex.: irritado com o preço elevado de um determinado produto, o agente atira uma pedra na vitrine da loja (dano), mas acaba acertando a vendedora (lesão corpoural culposa).

 Impossibilidade de Separação dos processos: a princípio, é impossível a cisão dos processos, pois, como visto, uma causa está contida na outra (art. 79, caput).

 Exceções: haverá separação dos processos, entretanto, independentemente da conexão ou continência, nos seguintes casos (art. 79, caput, §§ 1° e 2°):

a) concurso entre jurisdição comum e militar;

b) concurso entre jurisdição comum e a do juízo de menores.

12) CONEXÃO E CONTINÊNCIA: FORO PREVALENTE

 Como, via de regra, a conexão e a continência importam em unidade de julgamento, haverá, em alguns casos, a necessidade da prorrogação de competência em relação a uma das infrações.

 Hipóteses: art. 78 do CPP.

1) no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão a jurisdição comum, prevalece a do Júri.

2) no concurso entre jurisdições de mesma categoria, prevalecerá:

a) a competência do juízo do lugar da infração onde for cominada pena maior;

b) a do lugar onde ocorreu o maior número de infrações, se as penas forem da mesma gravidade;

c) nos demais casos, a competência será estabelecida pela prevenção.

3) no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá a de maior graduação.

Obs.: Essa regra é aplicada ainda que se trate de crime de competência do Júri.

4) no concurso entre a jurisdição comum estadual e comum federal, prevalecerá a competência da justiça federal, apesar de não existir hierarquia entre ambas (Súmula 52 do TFR).

 STF: “A absolvição do acusado quanto ao crime que atraiu a competência da justiça federal não gera a nulidade do processo, tampouco extingue a competência da jurisdição penal da União. Incidência do art. 81 do CPP.” [HC 83266/MT – Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – 1ª Turma – DJU 04/06/2004, p. 47]

13) SEPARAÇÃO DOS PROCESSOS

 Em alguns casos, apesar da conexão ou da continência, não haverá a possibilidade de um só processo, devendo haver, portanto, a separação.

 Hipóteses:

1) no concurso entre a jurisdição comum e a militar, o agente militar será processado e julgado pela justiça castrense, enquanto que o civil pela justiça comum (Súmula 90 do STJ);

2) no concurso entre delito da jurisdição comum e ato infracional de competência do juizado de menores, deverá haver separação dos processos (por razões óbvias);

3) havendo co-réus, sendo um deles acometido de doença mental, o processo só seguirá em relação ao outro, ficando suspenso em relação ao enfermo.

 Separação facultativa: se as infrações tiverem sido praticadas em momentos ou lugares diferentes ou se muitos forem os réus ou existindo qualquer outro fator relevante, o juiz poderá mandar separar o processo

 Perpetuatio jurisdictionis: se o juiz absolver o acusado da infração que implicou na reunião dos processos, mesmo assim continuará competente para julgar os demais crimes.

 Desclassificação pelo Júri: se, nos processos de competência o Júri, for operada pelos jurados a desclassificação, caberá o Juiz-Presidente pronunciar a sentença na mesma sessão.

 Desclassificação pelo Júri e crimes conexos: também nesse caso, a desclassificação feita pelos Jurados remete para o Juiz-Presidente o poder de julgar o crimes conexos (art. 492, § 2°).

 Absolvição pelo Júri e crimes conexos: absolvendo o acusado pelo crime doloso contra a vida, ainda assim caberá ao Júri o julgamento dos crimes conexos.

14) FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – QUADRO

JURISDIÇÃO

COMPETENTE EXECUTIVO JUDICIÁRIO LEGISLATIVO OUTROS

STF Presidente;

Vice-Presidente;

Ministros de Estado e Advogado Geral da União Membros dos Tribunais Superiores (inclusive STF) Membros do Congresso Nacional Procurador-Geral da República; Comandante das Forças Armadas; Membros do Tribunais de Contas da União e Chefes de missão diplomática

STJ Governadores Membros dos TRF, dos TRE; dos TJ e dos TRT

- Membros dos Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e Municípios e Membros do MP da União que atuam perante os Tribunais

TRF

TJ

TRE (somente para crimes eleitorais) Prefeitos Juízes de Direito;

Juízes Federais; Juízes do Trabalho e Juízes Militares da União Deputados Estaduais Membros do MP da União (MPE, MPT, MPM, MP do DF) e do MP Estadual

Observação: quadro extraído da obra de EUGÊNIO PACELLI.

Nota de Aula 15

C I T A Ç Ã O

1) CONCEITO

 Código de Processo Civil: O CPP não traz a exata conceituação de citação, razão porque é preciso o auxílio do art. 213 do CPC: “Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender.”

 “É o ato oficial pelo qual, ao início da ação, dá-se ciência ao acusado de que, contra ele, se movimenta esta ação, chamando-o a vir a juízo, para se ver processar e fazer a sua defesa” (Fernando Capez).

 Dupla finalidade: cientificar o réu do teor da imputação e chamá-lo a defender-se.

 Quantas vezes é feita: a citação, no processo penal, é feita apenas uma vez. A execução da pena, quando cabível, é tão-somente um prosseguimento da relação processual já instaurada.

 Quem pode ser citado: somente o acusado poderá ser citado, mesmo sendo deficiente mental.

 Exceção: caso o juízo já tenha conhecimento da insanidade do acusado, a citação será feita na pessoa do representante legal ou curador (149 do CPP).

 Pessoas jurídicas: no caso da responsabilidade penal de pessoas jurídicas (crimes ambientais), a citação será realizada na pessoa do representante legal da empresa (arts. 225, §3° e 173, §5° da CF e Lei n° 9.605/98).

 Citação nos juizados especiais: pessoal, no próprio juizado (sempre que possível), ou por mandado (art. 66 da Lei 9.099/95). Nunca poderá haver, no âmbito dos juizados, a citação por edital.

 Quem determina a citação: o juiz, devendo ser cumprida, através de mandado, por oficial de justiça.

2) FALTA DE CITAÇÃO

 Indispensabilidade: a citação é indispensável, ainda que o acusado tenha prévio conhecimento da propositura da ação penal, mesmo que por outros meios oficiais (defesa preliminar, prisão preventiva etc.).

 Falta e defeito de citação: é causa de nulidade absoluta do processo.

 Saneamento: a falta ou nulidade da citação ficará sanada se o réu comparecer em juízo antes do interrogatório, mesmo que para chamar a atenção do Juízo para a irregularidade (art. 570).

 Citação circunduta: quando a citação não é realizada ou quando é feita de maneira falha

 Nulidade absoluta: é que o prejuízo é presumido (art. 564, III, “e”).

 Circundução: ato pelo qual se julga nula a citação.

3) CONSEQÜÊNCIAS DO NÃO-ATENDIMENTO À CITAÇÃO

 Dispensabilidade do interrogatório: o interrogatório é dispensável, a citação não.

 Havendo citação: o réu fica vinculado à instância, obrigado a comparecer a todos os atos do processo.

 Contumácia: ocorre quando o réu, citado pessoalmente, deixa de atender a citação sem justificativa.

 Efeito imediato da contumácia: a revelia, ou seja, o processo segue normalmente quando o acusado, citado pessoalmente, deixa de comparecer sem motivo justificado aos atos processuais (art. 367).

 Presunção de veracidade: embora decretada a revelia, não haverá, em razão do princípio da verdade real e do contraditório, presunção de veracidade dos fatos alegados. É que o direito à liberdade é indisponível.

 Retomada do processo: o revel poderá, a qualquer momento, retomar o processo e exercer o seu direito ao contraditório e à ampla defesa.

 Citação por edital e não constituição de defensor: Quando o réu for citado por edital e não constituir defensor (o que ocorre com muita freqüência), o Juiz suspenderá o processo e o prazo prescricional. Poderá, se for o caso, decretar a prisão preventiva (art. 366).

 Citação por edital e constituição de defensor: por outro lado, se o réu, citado por edital, não atender à citação, mas constituir defensor, o processo será conduzido à revelia.

 Hipóteses de revelia relacionados à citação:

(a) quando o réu, citado pessoalmente, não comparecer; ou

(b) quando o réu, citado por edital, não comparece mas constituir defensor.

 Nesse último caso, como o réu constituiu defensor para a ação penal, presume-se que tem conhecimento da acusação, assim, o processo poderá ter seguimento (art. 366).

4) ESPÉCIES DE CITAÇÃO

4.1) REAL OU PESSOAL

 Hipótese: quando é feita na própria pessoa do acusado.

 Meio: através de mandado (art. 351); carta precatória (art. 353), por requisição (arts. 358 e 360) e por carta rogatória (arts. 368 e 369).

4.2) FICTA OU PRESUMIDA

 Hipótese: só quando todos os meios possíveis de citar pessoalmente o réu foram esgotados.

 Meio: realizada através da publicação de editais contendo a ordem de citação afixada em determinados locais (arts. 361 e seguintes).

 Citação por hora certa: não existe no processo penal.

5) CITAÇÃO POR MANDADO

 Conceito: mandado é ordem escrita emitida por autoridade competente para o cumprimento de um ato.

 Finalidade: citar o réu que esteja em local certo e sabido, dentro do território do juízo processante.

 Requisitos do mandado (art. 352):

a) o nome do juiz e a indicação do juízo;

b) se a ação foi iniciada por queixa, o nome do querelante;

c) o nome do réu, ou seus sinais característicos;

d) o endereço do réu, se conhecido;

e) o fim a que é destinada a citação;

f) o juízo, o lugar, a data e a hora em que o réu deverá comparecer;

g) a subscrição pelo escrivão e a rubrica do juiz.

 Nome do órgão do mp: não é necessário constar no mandado (o MP é uno e indivisível).

 Providências a serem adotadas quando da realização da citação por mandado:

a) leitura do mandado ao citando;

b) entrega da contrafé;

c) certificação no corpo do mandado, pelo oficial, sobre o cumprimento das duas formalidades anteriores.

 Contrafé: somente a não entrega da contrafé torna nula a citação.

5.1) MOMENTOS EM QUE SE PODE REALIZAR A CITAÇÃO POR MANDADO

 Regra geral: a citação poderá ser efetuada a qualquer tempo, dia e hora, nos domingos, feriados, à noite ou durante o dia.

 Réu em local diverso do especificado no mandado: não encontrando o citando no local indicado no mandado, mas tomando conhecimento, o meirinho, que o mesmo se encontra em determinado local, poderá se deslocar até esse local e proceder a citação, respeitando, contudo os limites territoriais do juízo (caráter itinerante).

 Prazo entre citação e interrogatório: não há previsão legal, mas a jurisprudência exige que seja dado ao acusado um prazo mínimo de 24 horas.

 Não é possível a citação:

a) dos doentes, enquanto grave o estado;

b) dos noivos, nos três primeiros dias de bodas;

c) de quem estiver assistindo ato de culto religioso;

d) do cônjuge ou outro parente do morto, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes.

6) CITAÇÃO POR CARTA PRECATÓRIA

 Hipóteses: para os acusados que estão dentro do território nacional, em local certo e sabido, mas fora da comarca do juízo processante (art. 353).

 Mesmo grau de jurisdição: necessário que seja remetido a juízo da mesma instância.

 Deprecante: quem solicita.

 Deprecado: quem é solicitado.

6.1) REQUISITOS

 Endereço das sedes: Além daqueles exigidos para o mandado, deve conter a indicação do juiz deprecante e do deprecado, assim como a sede de um e de outro.

6.2) CARÁTER ITINERANTE DA CARTA PRECATÓRIA

 Encaminhamento: o juiz deprecado, constatando que o citando encontra-se em outra comarca, poderá encaminhar a carta precatório a esse juízo, desde que haja tempo hábil.

 Forma: a carta precatória poderá ser expedida por telegrama, fax ou telex desde que preenchidos os requisitos do art. 354.

7) CITAÇÃO DO MILITAR

 Forma: um ofício requisitório é expedido pelo juízo processante ao chefe do serviço onde se encontra o militar.

 A quem cabe a citação do militar: ao chefe do serviço, não ao oficial de justiça (art. 358).

 Requisitos do ofício requisitório: exatamente os mesmos do mandado (arts. 352 e 357).

 Militar de serviço em outra comarca: nesse caso, o juiz do feito enviará carta precatória para que o juiz deprecado expeça o ofício requisitório.

8) CITAÇÃO DO PRESO

 Norma revogada: anteriormente, era feita também por meio de requisição, desde, evidentemente, que se encontrasse na comarca do juízo do feito (art. 360). Com a nova redação do art. 360 do CPP, o preso também deve ser citado pessoalmente.

 Contraditório e ampla defesa: não é porque o acusado encontra-se preso que perde os direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa.

 Súmula 351 do STF: “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.”

 O por que da citação pessoal: o preso recebia tão-somente uma requisição para comparecer ao fórum, não sabendo, pelo menos oficialmente, que era para ser interrogado.

 Requisição: apesar da exigência da citação do preso ser realizada através de mandado, ainda continua sendo necessário que seja feita a sua requisição ao responsável pela sua custódia (delegado ou diretor do presídio).

9) CITAÇÃO DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO

 Na ativa: estando na ativa, será citado normalmente através de mandado.

 Informação ao chefe: a lei exige, entretanto, que o chefe do citando seja informado do dia, hora e lugar do interrogatório, isso para que possa se preparar para a ausência do servidor (art. 359).

 Informação desnecessária: quando o servidor estiver aposentado ou de férias.

 Magistrados: deve ser comunicado o Presidente do Tribunal, para que autorize o afastamento do serviço.

 Ministério público: o procurador-geral deve ser comunicado.

 Carta precatória: exercendo, o funcionário público, suas funções fora da comarca em que corre o feito, será expedida a carta precatória, ficando o juiz deprecado encarregado de notificar o chefe do citando

10) CITAÇÃO DE RÉU NO ESTRANGEIRO — ROGATÓRIA

 Hipótese: estando o réu no estrangeiro, em local certo e sabido, será citado por rogatória(art. 368)

 Citação em legações estrangeiras (embaixadas e consulado): também será feita através de rogatória (arts. 369 e 783 e ss.).

 Empregados particulares: a regra acima aplica-se, somente, aos funcionários das embaixadas e consulados, estando e fora os empregados particulares dos diplomatas

11) CITAÇÃO POR CARTA DE ORDEM

 Hipótese: são determinadas pelos tribunais nos processo de competência originária.

 Procedimento: o tribunal determina ao juiz que proceda a citação do acusado em sua comarca.

 Tribunais Superiores: fazem o mesmo com os tribunais de 2° grau.

 Suspensão do prazo prescricional: enquanto a carta rogatória não for cumprida, o prazo prescricional ficará suspenso (art. 368).

12) CITAÇÃO POR EDITAL

12.1) PRESSUPOSTOS

 providência excepcional.

12.2) HIPÓTESES LEGAIS

a) Acusado em local incerto e não sabido (art. 361):

• só depois de empreendidos todos os esforço pelo meirinho.

• deve ficar consignado, na certidão, as diligências empreendidas no sentido de encontrar o réu e, ao final, a conclusão de que encontra-se em lugar incerto e não sabido.

• prazo: 15 dias.

b) Acusado que se oculta para não ser citado (art. 362):

• prazo: 5 dias.

• da mesma forma deverá o meirinho registrar esse fato na certidão.

c) Acusado em local inacessível (art. 363, I):

• caso de guerra, epidemia ou calamidade.

• prazo: de 15 a 90 dias.

d) Acusado com identidade incerta (art. 363, II):

• quando o réu for identificado apenas por suas características físicas.

• prazo: 30 dias.

12.3) PRAZO

 segundo a norma do art. 365, IV, o prazo corre a partir da publicação ou afixação do edital.

 o dia do começo é o primeiro dia útil após a afixação ou publicação do edital.

12.4) REQUISITOS DA CITAÇÃO POR EDITAL (art. 363)

a) o nome do juiz e o juízo que a determinar;

b) o nome do réu, ou os sinais característicos;

c) a residência e profissão do réu, se constarem do processo;

d) o fim para que é realizada a citação;

e) o prazo.

 Súmula 366 do STF: “Não é nula a citação por edital que indica os dispositivos da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.”

12.5) FORMALIDADES (art. 365, parágrafo único)

a) publicação do edital na imprensa oficial, onde houver;

b) afixação na porta do edifício onde funcionar o juízo; e

c) certificação de que o edital foi publicado ou juntada de cópia do edital aos autos.

13) ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N° 9.271/96

 Suspensão do processo e do prazo prescricional: se o acusado for, por qualquer um dos motivos previstos, citado por edital e não comparecer em juízo para se ver processar, nem constituir advogado, o processo será suspenso, bem como o curso do prazo prescricional (art. 366).

 Produção antecipada de provas: o juiz poderá, dependendo do caso, mandar que se produza antecipadamente as provas consideradas urgentes, devendo, em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa, nomear um defensor ao réu ausente.

 Causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva

 Lei da lavagem de dinheiro: esse instituto não se aplica aos crimes previstos na Lei de Lavagem de Dinheiro (art. 2°, §2° da Lei n° 9.613/98).

 Conflito temporal: a lei não se aplica aos processos iniciados antes da sua vigência, por seu caráter penal.

 Período máximo de suspensão do prazo prescricional: parte da doutrina entende que, como a prescrição não pode ficar suspensa indefinidamente (só a CF pode criar casos de imprescritibilidade), o limite de suspensão da prescrição deve corresponder aos prazos constantes no art. 109 do CP, devendo ser considerado, para tanto, o máximo da pena privativa de liberdade imposta abstratamente. Esse entendimento, entretanto, não foi adotado pelo STF, que considera possível a suspensão da prescrição por prazo indefinido (REXT 460971/RS)

 Prisão preventiva: não é automática, portanto, só poderá ser decretada quando presentes os requisitos da custódia cautelar [HC 86.611/SP e HC 50.541/SP].

 Comparecimento do acusado: comparecendo o acusado, será tido como citado pessoalmente, prosseguindo o processo normalmente (art. 366, §2°).

 Recurso cabível: por analogia, da decisão que determina a suspensão do prazo prescricional e do processo, cabe recurso em sentido estrito (art. 581, XVI).

Nota de Aula 16

INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO

1) CONCEITO

 Intimação: é o conhecimento dado à parte, no processo, da realização de um ato, despacho ou sentença. Refere-se a ato passado, já realiza. Intima-se de uma sentença, por exemplo.

 Notificação: é a comunicação à parte (ou outra pessoa), do dia, lugar e hora de um ato processual a que deva estar presente ou praticar. Refere-se a ato futuro. Notifica-se para uma audiência, por exemplo.

 ATECNIA DO CPP: Apesar da doutrina fazer essa diferenciação, o CPP é extremamente atécnico ao tratar desses dois institutos, muitas vezes confundindo-os.

2) REGRA GERAL

 Regras da citação: às intimações e às notificações, aplicam-se as mesmas regras das citações (art. 370).

 Advogado e réu: quanto às intimações judiciais, exige-se tanto a intimação do acusado como a do advogado.

2.1) INTIMAÇÃO ATRAVÉS DE PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DE JUSTIÇA

 Dispositivo legal: §§ 1° e 2° do art. 370 do CPP

 Defensor constituído, advogado do querelante e advogado da assistência de acusação: a intimação será feita através de publicação no Diário de Justiça.

 Nome do acusado: deverá necessariamente constar na publicação, sob pena de nulidade.

 Não havendo órgão de publicação na comarca: a intimação será feita pelo escrivão, por mandado, por via postal (com AR), ou por outro meio idôneo.

 Vários advogados: a intimação de apenas um é válida, ou seja, não precisa constar, na publicação, o nome de todos os advogados.

2.2) INTIMAÇÃO PESSOAL

 Réu, testemunhas, Ministério Público e o defensor nomeado: receberão as intimações pessoalmente.

 Defensor público: também só poderá ser intimado pessoalmente (Lei 1.060/50).

 Equiparados ao defensor público: o procurador da assistência judiciária e o defensor dativo, que exercem exatamente a mesma função que o defensor público, também serão intimados pessoalmente.

3) REGRAS ESPECIAIS

 Intimação do réu por mandado: quando estiver na comarca onde corre o feito (art. 351).

 Intimação do réu por carta precatória: quando estiver fora da comarca onde corre o feito mas dentro território nacional (art. 353).

 Intimação do réu por carta rogatória: quando no exterior (em local certo e sabido) ou em legações estrangeiras (art. 368 e 369).

 Carta precatória: as partes devem ser intimadas da expedição da precatória para ouvir testemunhas (art. 222, caput, súmula 155 do STF). Não precisam ser intimados no juízo deprecado.

 Intimação dos acórdãos: pela imprensa oficial, salvo o MP (Cuja intimação é sempre pessoal).

 Notificação do réu preso: através de requisição.

 Súmula 310 do STF: Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.

 Súmula 710 do STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.

Nota de Aula 17

SUJEITOS PROCESSUAIS

 Processo: a forma pela qual se efetiva o direito material.

 Sujeitos atuantes no processo: no mínimo três, as partes e o Juiz.

 Duas espécies de parte:

a) parte parcial (demandante e demandado); e

b) parte imparcial (o Juiz).

 Sujeitos processuais principais: o Juiz; o MP ou o Querelante; e o Acusado.

Obs.: A ausência de alguma dessas partes torna impossível a existência da relação processual .

 Sujeitos processuais acessórios: o assistente de acusação; os auxiliares da justiça.

Obs.: São dispensáveis na relação processual.

1) JUIZ PENAL

 Sujeito processual imparcial, que está no processo para realizar o direito material penal.

 É o Juiz Penal quem vai, no caso concreto, pronunciar o direito aplicável.

 Ao Juiz Penal, então, deve ser dado poderes para que realize a prestação jurisdicional.

1.1) PODERES CONFERIDOS AO JUIZ

 Poderes de polícia (ou administrativos): deve o juiz manter a ordem e o decoro no curso do processo, podendo, inclusive, utilizar força policial (art. 251). Outros exemplos: arts. 794; 792, §1° e 497.

 Poderes jurisdicionais: exercidos, também, no curso do processo. Dividem-se em:

a) Poderes-meios: que se subdividem em:

- Ordinatórios: servem para conduzir a seqüência dos atos processuais.

Ex: marcação de audiências, citação por edital do réu não encontrado etc.

- Instrutórios: destinados a colher o material probatório. O juiz pode requerer diligências de ofício.

Ex: arts. 156, 209, 407, 502 do CPP

b) Poderes-fins: reúne os poderes de decisão e de execução.

Ex: Decretação de preventiva, arbitramento de fiança, extinção da punibilidade, absolvição, condenação etc.

 FUNÇÕES ANÔMALAS: é fiscal do princípio da obrigatoriedade (art. 28); requisita instauração de inquéritos policiais e arquiva-os; recebe notitia criminis (art. 39)

1.2) PRERROGATIVAS E VEDAÇÕES DO JUIZ PENAL

 Com o fito de assegurar-lhes a imparcialidade, aos magistrados são dadas as seguintes garantias:

a) Ingresso na carreira mediante concurso público de provas e títulos, observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação (art. 93, I da CF);

b) Promoção para a entrância superior, alternadamente, por antigüidade e merecimento (art. 93, II);

c) Vitaliciedade (art. 95, I da CF);

d) Inamovibilidade (art. 95, II); e

e) Irredutibilidade de vencimentos (Art. 95, III da CF).

2) MINISTÉRIO PÚBLICO

 Instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, a quem é atribuída a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 da CF).

 Atribuições:

a) Propor, com exclusividade, a ação penal pública (art. 129, I da CF);

b) Controlar externamente a atividade judiciária (art. 129, VII da CF); e

c) Requisitar diligências e instauração do Inquérito Policial (art. 129, VIII da CF).

 Deve, o MP, praticar todos os atos necessários para do desempenho da função que lhe é atribuída por lei.

 Pode, portanto, impetrar mandado de segurança contra ato judicial (inclusive); impetrar habeas corpus, recorrer em favor do réu etc.

2.1) PRERROGATIVAS E VEDAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

 Institucional: Ao Ministério Público, como instituição, são previstas as seguintes garantias:

a) estruturação em carreira;

b) relativa autonomia administrativa e orçamentária (art. 127, §§ 2° e 3° da CF);

c) limitações à liberdade do chefe do Executivo para a nomeação e destituição do procurador-geral (art. 128, §§ 1°a 4° da CF);

c) vedação de promotores ad hoc (art. 129, § 2° da CF).

 Particular: Aos membros do MP, particularmente, são previstas as seguintes garantias:

a) ingresso na carreira mediante concurso público de provas e títulos, observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação (art. 129, §3° da CF);

b) vitaliciedade;

c) inamovibilidade; e

d) irredutibilidade de vencimentos.

2.2) PRINCÍPIOS QUE REGEM O MINISTÉRIO PÚBLICO

a) UNIDADE E INDIVISIBILIDADE

 Art. 127, §1° da CF.

 Os membros do MP atuam como parte de um todo indivisível, e não como um órgão isolado

 É impessoal, constitui um corpo uno.

 É indivisível, pois os membros podem se substituir no curso de um mesmo processo, pois eles falam pela instituição, não por si próprios.

 Aplica-se o princípio do promotor natural.

b) INDEPENDÊNCIA

 O membro do MP não se sujeita ao entendimento de ninguém, nem do seu superior hierárquico.

 O Promotor de Justiça que substitui outro num mesmo processo não está obrigado a manter o mesmo entendimento.

 Há, evidentemente, hierarquia administrativa, o que não significa falta de independência.

c) AUTONOMIA FUNCIONAL E ADMINISTRATIVA

 Art. 127, §2° da CF.

 Autonomia funcional: A instituição pode ser administrada por ela própria.

 Autonomia administrativa: capacidade de solucionar e resolver os problemas internos (férias, punições etc.).

3) QUERELANTE

 Ação penal privada: A figura do querelante surge quando a lei, de forma expressa, determina que a ação penal só será processada mediante queixa ou quando houver desídia do órgão do MP nas ações públicas, pois nesses casos, conforme expressa autorização da CF, o ofendido poderá propor a ação penal (subsidiária da pública).

 Querelante: quem propõe a ação penal privada.

 Querelado: contra quem é proposta a ação penal privada.

 Ofendido: o sujeito passivo da infração penal.

 Titularidade da ação penal: nesses casos, o MP não será o titular da ação penal, mas sim o ofendido (ou quem o represente legalmente).

4) ACUSADO

 Contra quem se instaura a ação penal, ou seja, o sujeito passivo da relação processual penal.

 Requisitos do sujeito passivo:

a) legitimidade ad processum, ou seja, ter mais de 18 anos.

b) o deficiente mental, desde que maior de 18 anos, também tem legitimidade ad processum, pois está sujeito à medida de segurança (art. 97 do CP e 386, p.ú., III do CPP);

c) não ter imunidade parlamentar ou diplomática;

d) legitimidade ad causam.

 Surgimento do acusado: tecnicamente, só depois de oferecida a denúncia ou queixa.

 Identificação do acusado: o acusado deve, preferencialmente, ser identificado pelos seguintes dados: nome completo, estado civil, profissão, filiação, apelido, residência e idade.

 Identificação do acusado por sinais característicos: não sendo possível qualificar o acusado, o CPP admite que a denúncia ou queixa mencione apenas os sinais característicos (art. 41).

 Erro quanto a identificação nominal: havendo certeza de que a pessoa erroneamente nominada é a pessoa contra quem realmente está sendo proposta a ação penal, não há nulidade, sendo possível a correção por simples termos nos autos.

 Citação e intimação para atos do processo: são indispensáveis, sob pena de nulidade.

 Presença do acusado: via de regra, a presença do réu é dispensável, mas ele não pode deixar de comparecer sem a dispensa necessária.

 Julgamento pelo Júri: nos crimes inafiançáveis da competência do Júri, a presença do réu ao julgamento é obrigatória, não podendo o mesmo realizar-se à revelia (art. 451, § 1°). Nos afiançáveis, não.

 Casos de presença obrigatória do acusado: nesse casos, o juiz mandará conduzi-lo coercitivamente (art. 260).

 Direito ao silêncio: trata-se de garantia constitucional (art. 5°, LXIII da CF), agora prevista de forma expressa no CPP (art. 186, par. único).

 Casos de revelia:

a) quando o réu, citado validamente ou intimado para determinado ato processual, deixar de comparecer sem apresentação de motivo.

b) quando o réu, citado por edital, não comparecer mas nomear defensor (art. 366).

 Testemunha com medo de depor: o juiz pode retirar o acusado da sala de audiências, mas desde que sua atitude (do acusado) possa de alguma forma influir no depoimento da testemunha. O defensor permanecerá (art. 217).

 Outras garantias fundamentais do acusado previstas na CF:

a) direito ao respeito e à integridade física e moral (XLIX);

b) direito ao devido processo legal (LIV);

c) direito ao contraditório e à ampla defesa (LV);

d) direito de não ser condenado com base em provas ilícitas (LVI);

e) direito à presunção de inocência (LVII);

f) direito de não ser submetido a identificação criminal se já o for civilmente (LVIII);

g) direito de só ser preso em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial competente (LXI);

h) direito de ter sua prisão comunicada imediatamente à autoridade judicial (LXII);

i) direito de comunicar-se com a familiar ou outra pessoa indicada depois de preso e advogado (LXIII);

j) direito ao silêncio (LXIII);

k) direito de conhecer a identidade dos responsáveis por sua prisão e por seu interrogatório policial (LXIV);

l) direito ao relaxamento imediato da prisão ilegal (LXV);

m) direito de ser liberado sempre quando houver possibilidade de liberdade provisória com ou sem fiança (LXVI);

n) direito à assistência judiciária gratuita (LXXIV); e

o) direito à indenização por erro judiciário (LXXV).

5) DEFENSOR

“Defesa é o exercício privado da função pública.” (Fernando da Costa Tourinho Filho)

 Duas espécies de defesa: a autodefesa e a defesa técnica.

 Autodefesa ou defesa genérica: é facultativa e de titularidade do próprio acusado.

 Defesa técnica: essa é indispensável, devendo ser desempenhada por profissional habilitado.

 Dispensabilidade da autodefesa: só poderá ser dispensada pelo próprio acusado, que tem o direito ao silêncio, nunca pelo juiz da causa.

 Indispensabilidade da defesa técnica: a defesa técnica é tão importante que pode ser desenvolvida contra a vontade do acusado e, também, na sua ausência.

 Defesa em causa própria: se o réu tiver habilitação técnica, poderá fazer sua própria defesa.

 Falta do defensor a ato processual: se tiver sido devidamente intimado, sendo a falta motivada, poderá ou não ocasionar adiamento da audiência. Nesses casos, entretanto, o Magistrado nomeará um defensor ad hoc ao acusado (Nova redação do art. 265, parágr. 1º. ao 2ºdo CPP. ).

 Atuação sui generis do defensor criminal: não está vinculado à vontade do acusado, em virtude da natureza pública de sua função, do interesse social que tem.

6) DEFENSOR CONSTITUÍDO

 Quando é considerado: quando é nomeado pelo próprio réu.

 Conseqüência lógica do princípio da ampla defesa: o acusado, presente ou ausente, poderá, sempre, eleger, escolher, contratar o advogado que vai patrocinar sua defesa, mesmo que o juízo já tenha lhe nomeado um defensor dativo.

 Dispensa da procuração: quando o defensor for constituído no interrogatório judicial (art. 266).

7) DEFENSOR DATIVO

 Nomeação: quando o acusado não constituir defensor, o juízo nomear-lhe-á um dativo (art. 263).

 Recusa justificada: o defensor nomeado pelo juízo só poderá recusar a causa por motivo justificado, sob pena de incorrer em infração disciplinar (art. 34, XII do EOAB e art. 264 do CPP).

 Motivos considerados justos:

a) estar impedido de exercer a advocacia;

b) ser procurador constituído da parte adversa ou ter com ela relação profissional de interesse atual;

c) ter necessidade de se ausentar do juízo em virtude de causa anteriormente aceita ou para defender interesses próprios inadiáveis;

d) já ter manifestado, de forma escrita, opinião contrário ao direito pleiteado; e

e) ter dado à parte contrária parecer contrário sobre a contenda (art. 15 da lei n° 1.060/50).

 Condição financeira do réu: não impede que lhe seja nomeado um defensor dativo, se o mesmo, por qualquer razão, insiste em não constituir procurador, já que a defesa técnica em juízo é indispensável. Tendo o réu condições financeiras, o juiz deverá arbitrar valor a ser pago pelo réu (art. 263, p.ú.).

 Troca de defensor dativo: o acusado poderá solicitar que o juízo lhe nomeie um outro defensor, se considerar que aquele que lhe foi indicado vem agindo de maneira imprópria.

8) CURADOR

 Acusado menor: antes do advento no novo Código Civil, ao acusado menor de 21 (e maior de 18) deveria ser dado curador (arts. 194, 262, 449 e 564, III, c).

 Emancipação: era totalmente irrelevante que a capacidade processual civil era diferenciada da processual penal.

 Súmula 352 do STF: “Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo”

 Hipóteses ainda aplicáveis:

a) quando o juiz determinar o exame de insanidade mental do acusado (art. 149, § 2°);

b) quando os peritos concluírem que o acusado era irresponsável, ao tempo da infração, nos termos do art. 22 do CP (art. 151).

 Nomeação deve recair em advogado: doutrina e jurisprudência divergem sobre a obrigatoriedade de se recair sobre advogado habilitado a função de curador

9) ASSISTENTE

 Parte acessória ou contingente: a presença na relação processual não é obrigatória.

 Única parte contingente: é a única parte contingente aceita no processo penal.

 Função do assistente: há duas correntes tratando da função do assistente de acusação no processo penal:

a) Auxiliar de forma efetiva a acusação, sendo interesse secundário a reparação do dano; e

b) Ao se habilitar, o interesse primordial e principal é defender o interesse na reparação do dano causado pelo ilícito.

 Momento da habilitação do assistente: a habilitação do assistente só será possível depois de recebida a denúncia. Portanto, no curso do processo, sendo vedado o assistente no âmbito do inquérito policial. Não poderá, evidentemente, recorrer em sentido estrito da decisão que rejeita a denúncia do MP.

 Processos de competência do júri: nesses casos, o assistente deverá se habilitar com no mínimo três dias de antecedência (art. 447, p.ú.).

 Segunda instância: o pedido de assistência deverá ser dirigido ao relator do processo.

 Custos legis: antes do Juiz se manifestar sobre o pedido de assistência, o MP será ouvido (art. 272).

 Irrecorribilidade: da decisão que indefere o pedido de assistência não cabe recurso (art. 273).

 Mandado de segurança: doutrina e jurisprudência, entretanto, têm entendido ser possível, da decisão que indefere o assistente, impetrar mandado de segurança, por se tratar de direito líquido e certo.

 Correição parcial: embora o art. 273 também não admita recurso da decisão que admite o assistente, doutrina e jurisprudência tem entendido caber correição parcial.

 Causa no estado em que se encontra: admitido o assistente, esse receberá a causa no estado em que essa se encontrar, sem a necessidade de se renovar os atos processuais.

 Intimação para os atos do processo: deve o assistente ser intimado para todos os atos do processo, entretanto, se não comparecer a determinado ato quando devidamente intimado, o juízo não ficará mais obrigado a proceder outras intimações (art. 271 § 2°).

 Assistente e advogado não encontrados: não sendo encontrado o assistente, nem seu advogado, serão intimados por edital, com prazo de 10 dias (art. 391).

 Aditamento da denúncia: não é possível, de uma alguma, o assistente aditar a denúncia (modificar, ampliar ou corrigir a acusação), que é de titularidade exclusiva do MP.

 Recursos: ao assistente de acusação só cabem os seguintes recursos:

• RECURSO EM SENTIDO ESTRITO: da sentença de impronúncia e da sentença que decretar a prescrição ou julgar, por qualquer modo, extinta a punibilidade (art. 271 e 584, §1°);

• APELAÇÃO SUPLETIVA: quando não for proposta pelo MP (art. 598).

 Prazo para interposição dos recursos:

• RECURSO EM SENTIDO ESTRITO: 5 dias se já habilitado nos autos e 15 dias se a habilitação for feita depois da decisão (art. 598, p.ú.).

• APELAÇÃO SUPLETIVA: 5 dias se já habilitado nos autos e 15 dias se a habilitação for feita depois da decisão (art. 598, p.ú.).

 Quem será o assistente? O assistente será o próprio ofendido ou seu representante legal (art. 268) e, na falta desses, qualquer um dos enumerados no art. 31 (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão).

10) MINISTÉRIO PÚBLICO E AÇÃO PENAL PRIVADA

 Custos legis: nas ações penais de iniciativa privada, o MP deverá intervir em todos os termos do processo, na qualidade de fiscal da lei e da indivisibilidade da ação penal (art. 45 e 48).

 Independentemente do aditamento da queixa: o Ministério Público funcionará como custos legis mesmo que não tenha aditado a queixa, sob pena de nulidade.

 Litisconsórcio ativo: se o MP, dos elementos de convicção instrutores da queixa, tomar conhecimento da ocorrência de crime de ação pública, deverá propor a ação respectiva, passando a atuar no processo como litisconsorte ativo

 Ação pública condicionada: se for o caso de crime de ação pública condicionada, deverá esperar pela representação do ofendido ou pela requisição do Ministro da Justiça.

 Desídia do mp: não proposta a ação penal pública no prazo descrito em lei (art. 46), nem solicitado o arquivamento (art. 28), nem novas diligências (art. 47), o ofendido, ou quem o represente, poderá propor a queixa subsidiária, no prazo do art. 38 do CPP.

 MP como assistente: nessas hipóteses, o MP atuará, sob pena de nulidade (art. 564, III, d), como assistente, podendo fornecer elementos de prova, interpor recursos, retomar a ação etc. (art. 29)

 Desídia nas ações privadas: nas ações penais exclusivamente privada, o MP não assumirá a ação penal em razão da desídia do querelante, é que nesses casos vigora o princípio da disponibilidade da ação penal.

Nota de Aula 18

AÇÃO CIVIL “EX DELICTO”

1) CONCEITO

 “Trata-se de ação ajuizada pelo ofendido, na esfera cível, para obter indenização pelo dano causado pelo crime, quando exisente.” (G. S. Nucci)

 Infrações penais: nem toda infração penal provoca prejuízo passível de indenização (ex.: crimes de perigo).

2) GENERALIDADES

 Efeito da sentença condenatória transitada em julgado: torna certa a obrigação de reparar o dano causado pelo crime (art. 91, I do CP), fazendo coisa julgada no cível.

 Impossibilidade de discussão: não mais é possível discutir os fatos que ensejaram a condenação.

 Efeito genérico: não precisa ser declarado na sentença penal.

 Titulares: o direito de executar no cível a sentença trânsita em julgado pertence ao ofendido, ao seu representante legal ou aos herdeiros daquele (art. 63)

 Título executivo: funciona como título executivo judicial no juízo cível, possibilitando ao ofendido obter a reparação do prejuízo sem a necessidade de propor ação civil de conhecimento (ação civil ex delicto).

 Liquidação: promove-se a liquidação do dano, para, em seguida, ser proposta a execução civil.

 Ação ordinária em paralelo: nada impede que seja desenvolvido, em paralelo e independente de uma ação penal, uma ação civil sobre o mesmo fato.

 Término da ação penal: não é necessário aguardar o término da ação penal (art. 64).

 Ação civil ex delicto: ação de conhecimento proposta pelo ofendido (ou seu representante legal ou herdeiros), na instância civil, em função da ocorrência do delito, no sentido de satisfazer os prejuízos (morais ou materiais) causados pelo delito.

 Independência da instâncias: A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal (art. 935 do CC).

 Coisa julgada penal e responsável civil: a condenação penal definitiva não faz coisa julgado, no cível, em relação os responsável civil do condenado, portanto, contra esse deverá, sempre, ser proposta a ação civil ex delicto, caso contrário, estar-se-ia desrespeitando o devido processo legal.

 Responsável civil: aqueles previstos no art. 932 do CC.

 Ação civil e ação penal: com a condenação penal definitiva, prejudicado estará o julgamento da ação civil.

 Suspensão da ação civil: para evitar decisões conflitantes, o Juiz do cível poderá suspender o curso ca ação civil ex delicto até julgamento definitivo da ação penal (art. 64, pú).

 Autor de contravenção: embora a lei refira-se tão-somente a autor de crime, nada impede que o autor de contravenção penal seja alvo da ação civil ex delicto.

 Prazo prescricional: 3 anos, mas não é iniciado a contagem enquanto a sentença penal não transitar em julgado. O prazo só começará a correr, ainda, quando o titular do direito de ação completar 16 anos (idade em que se torna relativamente capaz) - arts. 200 e 206, §3º, V do CC.

3) ABSOLVIÇÃO DO RÉU

 Categoricamente: a absolvição na ação penal só impedirá a ação civil ex delicto quando tiver sido categoricamente reconhecida a inexistência material do fato.

 Hipóteses que NÃO IMPEDEM a actio civilis ex delicto:

a) o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;

b) a decisão que julgar extinta a punibilidade;

c) a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime;

d) a sentença absolutória por insuficiência de provas;

e) a sentença absolutória em face de causa excludente de culpabilidade.

 Hipóteses que IMPEDEM a actio civilis ex delicto:

a) quando o juiz criminal reconhecer a inexistência do fato;

b) quando o juiz criminal reconhecer que o sujeito não participou do fato;

c) quando o juiz criminal reconhecer uma causa excludente da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal), causas que excluem a ilicitude penal e civil.

 Exceções:

a) Estado de necessidade agressivo: se o agente sacrifica bem de terceiro inocente, este pode acioná-lo civilmente, restando ao causador do dano a ação regressiva contra quem provocou a situação de perigo (arts. 929 e 930 do CC);

b) Legítima defesa: se, por erro na execução (aberratio ictus), vem a ser atingido terceiro inocente, este terá direito à indenização contra quem o atingiu, ainda que este último estivesse em situação de legítima defesa, restando-lhe apenas a ação regressiva contra seu agressor (art. 930, pú c/c o art. 188, I do CC).

 Revisão criminal: julgada procedente, eliminará o título executivo anterior (sentença condenatória).

Obs.: Se a execução não foi iniciada, não poderá mais se iniciar. Se já foi iniciada, o Juiz deverá julgá-la extinta (inexigibilidade do título). Se a indenização já tiver sido satisfeita, caberá ação de restituição, onde a conduta será apurada (da mesma forma que a absolvição não impede a reparação, o mesmo ocorre com a revisão criminal).

4) EXECUÇÃO CIVIL

 Liquidação: a sentença penal condenatória, com trânsito em julgado, poderá ser executada no juízo cível (art. 63), mas como o juiz criminal não fixa o quantum a ser indenizado, é preciso que se faça a liquidação da sentença.

 Juízo cível: A ação civil de conhecimento ou a executória serão propostas perante o juízo cível.

 Escolha do foro pelo autor: o autor da ação cível tem o privilégio de escolher, para intentar a ação civil ex delicto ou mesmo a ação de execução, o seguintes foros:

a) de seu domicílio (art. 100, pú do CPC);

b) do local do fato (art. 100, pú do CPC); ou

c) de domicílio do deu (regra geral – art. 94 do CPC).

 MP e a pobreza do titular do direito de reparação: a execução da sentença condenatória ou a ação civil será promovida, caso o ofendido requeira, pelo Ministério Público (art. 68).

 Substituto processual: o MP atua como substituto processual do ofendido.

Obs.: O STF decidiu que o MP só poderá funcionar como substituto processual nos Estados onde não houver defensoria pública organizada (STF, RE’s 135.328/SP e 341.717/SP).

 Pobreza: é considerado pobre aquele que não pode prover as despesas do processo sem prejuízo de sua subsistência e de sua família (art. 32, § 1º do CPP).