HERMENÊUTICA CONSTITUTICIONAL: UM ESTUDO SOBRE A
ADEQUAÇÃO INTERPRETATIVA DA CONSTITUIÇÃO
RESUMO
O artigo desenvolvido tem por finalidade trazer ao conhecimento da
comunidade acadêmica do direito mais uma contribuição acerca do assunto da
hermenêutica constitucional, cujo mote se assenta na adequação interpretativa
que os operadores da área jurídica devem realizar para bem exercer o seu ofício
e, de maneira correta, aplicar uma interpretação dogmática ao invés de
intuitiva aos seus colóquios e decisões. O texto procura aduzir a uma proposta
de interpretação argumentativa adequada, embasada, principalmente, no método hermenêutico democrático teorizado por
Peter Häberle. Nesse estudo, serão abordados os seguintes tópicos: a
interpretação constitucional, os diversos métodos de interpretação
constitucional, os princípios de interpretação da Constituição, a “constituição
aberta” e sua identidade com a sociedade aberta em contraposição com a
sociedade fechada. Ao termo do trabalho, será feita uma pontuação acerca dos
pensamentos desenvolvidos durante o estudo e a posição do autor.
PALAVRAS-CHAVE: Hermenêutica Constitucional; Constituição Aberta .
ABSTRACT
The article
developed has for purpose to bring to knowledge of community academic of right
plus contribution concerning subject of hermeneutics constitutional, whose mote
if seats in the interpretative adequacy that the operators of the legal area
must know to exercite its craft well and, in correct way, to apply a dogma
interpretation instead of intuitive to its conversations and decisions. It aims
at the text to allege to a proposal of adjusted, based argumentative
interpretation, mainly, in the democratic hermeneutic method applied in teory
by Peter Häberle. In this study, the following topics will be boarded: the
constitutional interpretation, the many methods of constitutional
interpretation, the principles of interpretation of the Constitution, the “open
constitution” and its identity with the society opened in contraposition with
the closed society. To the term of the work, a punctuation concerning the
thoughts developed during the study and the position of the pupil will become.
KEYWORDS:
Constitutional Hermeneutics; Open Constitution.
INTRODUÇÃO
O uso da linguagem é o diferencial do profissional do direito, por
isso uma adequação interpretativa do entendimento fenomênico das relações
jurídicas que se apresentam tem importância para o mundo jurídico, na medida em
que há uma necessidade de lógica e de raciocínio na interpretação dos diversos
acontecimentos jurídicos e sociais, objetivando uma argumentação juridicamente
válida.
Em compasso com o entendimento mais moderno e introduzindo os
métodos e técnicas, advindos dos princípios de interpretação constitucional, é
que se pode almejar alcançar uma fórmula dogmática da hermenêutica da
Constituição, a fim de se deferir o devido respeito às decisões das autoridades
constitucionalmente constituídas.
Acusa-se que o operador do
direito não honra o seu papel de intérprete dos mecanismos constitucionais,
posto que não aplica de modo adrede uma linguagem que abarque as relações
sociais de modo efetivo e tampouco conhece os métodos que norteiam essa
aplicação, na realidade dos fatos e do conhecimento jurídico-científico.
Nesse sentido, a
hermenêutica constitucional possui relevância pontual, pois procura sanar os
vícios de linguagem do jurista ao aplicar os métodos de interpretação e as
técnicas hermenêuticas, tornando mais segura, lógica e racional a aplicação do
direito.
O presente texto expõe os pensamentos hermenêuticos clássicos e
modernos, procurando a verdade nas linhas de abalizados teóricos da
interpretação constitucional, visto que é de boa técnica aplicar as posições
das ciências do espírito ou do conhecimento, no plano dos fatos e da realidade
forense constitucional.
O intérprete almeja alcançar algo próximo do ideal que é uma
argumentação destituída de vícios, não obstante verificar que isso é
impossível, visto que o conhecimento é humano e, por isso, em sua essência
falhado, como é o homem.
1. A INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
Há mais de meio século, de forma
pioneira no Brasil, o intuitivo Carlos Alberto Lúcio Bittencourt já procurava
enfrentar o tema da interpretação das normas, informando que o labor do
intérprete deve mostrar o real sentido do texto que não está claro, deve
procurar “esclarecer a justa inteligência do preceito”.
Contudo não é o que acontece, posto que o seu objeto de trabalho é o
pensamento humano, falho e impreciso, incompleto por natureza. Assim, a
interpretação não passaria de mera opinião do aplicador/hermeneuta.[1]
Nesse mesmo sentido, pela razão de a interpretação ser tratada como
algo atinente ao espírito humano, observa David Hume que:
“(...) os sentimentos
mais sutis do espírito, as funções do entendimento, as diversas agitações das
paixões, embora realmente diferenciados em si mesmos, esquivam-se facilmente de
nós quando os examinamos pela reflexão; e temos o poder de recordar o objeto
original tão freqüentemente como temos ocasião de contemplá-lo. Desta maneira,
a ambigüidade se introduz gradualmente em nossos raciocínios: objetos
semelhantes são facilmente considerados como idênticos, e a conclusão torna-se
afinal muito afastada das premissas”.[2]
Andreas Joachim Krell afirma que o texto constitucional, aquele
referente aos direitos fundamentais, contém definições vagas, abstratas,
demasiado abertas, que baseiam-se em
valores postos, não podendo os métodos de interpretação tradicionais servir a
uma hermenêutica adequada.
Logo, não poderiam
tais conceitos ser interpretados intuitivamente, ao alvedrio do jurista.
Ocorre, no entanto, que até os tempos hodiernos, no Brasil, impera o formalismo
aplicado à argumentação jurídica, na maior parcela da doutrina e da
jurisprudência, não admitindo que pontos de vista diversos, como o da “justiça
material”, interfiram no processo hermenêutico. Destaca-se que o jurista
brasileiro carece do costume de questionar a norma e o seu conteúdo.[3]
Nesse diapasão,
entende Cândido Rangel Dinamarco, fazendo uma crítica ao sistema judiciário, o
seguinte:
“A descrença de todos na Justiça
é efeito das mazelas de um sistema acomodado no tradicional método
introspectivo, que não inclui a crítica do sistema mesmo e dos resultados que
ele é capaz de oferecer aos consumidores finais do seu serviço -, ou seja, aos
membros da população”.[4]
Nesse passo, observa
José Eduardo Faria que falta aos magistrados brasileiros o preparo no que toca
às questões de hermenêutica constitucional, posto que o novo sempre trouxe
aversão aos seus espíritos e por não serem treinados para enfrentar tal tarefa,
acabam por assumir a sua falta de preparo, tanto no que se refere às normas de
cunho programático quanto aos preceitos indeterminados da Carta Maior.[5]
Endossando esse
entendimento, segue o pensamento de Pontes de Miranda acerca da interpretação
constitucional:
“Quando
alguma Constituição ou alguma lei entra em vigor, o que mais importra do que
feri-la é interpretá-la conforme os princípios da civilização em que ela se tem
de inserir e de ser aplicada(…). Interpretar a lei não é só criticá-la; é
inserir-se nela, fazê-la viver. A
exigência, portanto, cresce de ponto, em se tratando de Constituição. Com a
antipatia não se interpreta, - ataca-se; porque interpretar é pôr-se de lado do
que se interpreta, numa intimidade maior do que permite qualquer anteposição,
qualquer contraste, por mais consentinte, mais simpático, que seja, do
intérprete e do texto. Portanto, a própria simpatia não basta. É preciso
compenetrar-se do pensamento que esponta nas regras jurídicas escritas; e,
penetrando-se nelas, dar-lhes a expansão doutrinária e prática, que é o
comentário jurídico. Só assim se executa o programa do jurista, ainda que, de
quando em vez, se lhe juntem conceitos e correções de lege ferenda.”[6]
Em outra perspectiva, Christine Oliveira Peter da Silva entende que
a hermenêutica filosófica coloca uma reflexão de sentido, implicando a conexão
entre a pré-compreensão
e a compreensão, ao mesmo tempo em que faz alusão à idéia de que a
interpretação e a aplicação possuem um elo racional e inseparável.[7]
Essa preocupação com a racionalidade do direito e suas
questões envolve o intérprete na busca por uma maior segurança jurídica, visto
que procura reduzir ao mínimo as perspectivas voluntaristas que envolvem o
trabalho de exegese. Nesse sentido, Inocêncio Mártires Coelho observa que:
“Se não existe interpretação sem
intérprete; se toda interpretação, embora seja um ato de conhecimento,
traduz-se, afinal, em uma manifestação de vontade do aplicador do direito; se a
distância entre a generalidade da norma e a particularidade do caso exige,
necessariamente, o trabalho mediador do intérprete, como condição indispensável
ao funcionamento do sistema jurídico; se no desempenho dessa tarefa resta
sempre uma insuprimível margem de livre apreciação pelos operadores da
interpretação; se ao fim e ao cabo, isso tudo é verdadeiro, então o ideal de
racionalidade, de objetividade e, mesmo de segurança jurídica, aponta para o
imperativo de se fazer recuar o mais possível o momento subjetivo da
interpretação e reduzir ao mínimo aquele resíduo incômodo de voluntarismo que
se faz presente, inevitavelmente, em todo trabalho hermenêutico”. [8]
O trabalho
hermenêutico das normas é desenvolvido pelo intérprete, aplicador do direito, e
envolve as ciências do espírito que têm por objetivo um estabelecimento de
sentido que é possibilitar que os preceitos normativos sejam aplicados de modo
objetivo, não descuidando da dogmática filosófico-jurídica que os norteiam.
Compaginando com esse
entendimento, segue o pensamento de Miguel Reale, in verbis::
“Se a meditação filosófica do Direito é sempre
necessária, mais ainda se impõe em épocas de transmutação de valores, quando o
Direito vigente recebe o impacto de forças imprevistas, crescendo a
responsabilidade do jurista, alçado à dignidade de intérprete e de protagonista
da História, não mais resignado ao papel de mero executador de decisões tomadas
à revelia de seus ideais e de sua consciência”.[9]
A hermenêutica da
Constituição possui importância basilar, pois como anota Paulo Bonavides:
“A
interpretação da Constituição é parte extremamente importante do Direito
Constitucional. O emprego de novos métodos da hermenêutica jurídica tradicional
fez possível uma considerável e silenciosa mudança de sentido das normas
constitucionais, sem necessidade de substituí-las expressamente ou sequer
alterá-las pelas vias formais da emenda constitucional (...). Mediante o emprego
dos instrumentos de interpretação, logram-se surpreendentes resultados de
alteração de sentido das regras constitucionais sem que todavia se faça mister
modificar-lhe o respectivo teor. De sorte que aí se combina a preservação da
Constituição com o deferimento das mais prementes e sentidas exigências da
realidade social”.[10]
Porém, a maior parte
dos juízes, promotores e advogados, ainda não logrou realizar o papel de
hermeneutas da Constituição relativamente ao mundo dos fenômenos
jurídico-filosóficos, atinentes aos “direitos fundamentais e seus valores
subjacentes”.[11]
O intérprete da
Constituição deve utilizar-se da cautela no exercício de sua atividade
interpretativa, posto que há limites subjetivos que devem pautar o seu trabalho
de exegese.
Contudo, não há que
se falar em neutralidade absoluta, haja vista que as ciências do espírito e
mesmo as ciências naturais ou exatas não escapam ao subjetivismo, mas há certa
reflexão crítica sobre o objeto a ser estudado pelo sujeito cognoscente.[12]
Todavia, não obstante
existirem variegados métodos de interpretação aplicados ao texto
constitucional, é necessário que as construções hermenêuticas adotadas pelo
aplicador do direito, para que sejam “socialmente vinculantes”, se façam na
observância de “normas e critérios passíveis de controle pela comunidade”.[13]
2. DIVERSOS MÉTODOS DE HERMENÊUTICA DA CONSTITUIÇÃO
No
entendimento de Norberto Bobbio, interpretação é a compreensão e elucidação do
signo da coisa indicada. Na variedade da linguagem, procura-se esse relacionamento
entre o signo e o seu significado, de maneira a realizar a atividade
interpretativa que é deveras complexa.[14]
Vem da interpretação
da norma, a vontade de desnudar o seu verdadeiro significado. Possui um caráter
técnico, em que se busca investigar o exato sentido de um texto
jurídico-normativo que não está claro ou que mesmo sendo cognoscível gera a sua
necessidade, posto que, no entendimento de Hans-Georg Gadamer, há sempre uma
pré-compreensão ao que foi escrito, já que esta se forma a partir do pré-conceito
que se tem da realidade, através da linguagem.[15]
Para Vicente Ráo, a
construção hermenêutica tem por escopo a investigação e a coordenação
sistemática dos princípios da ciência e das leis correlatas, de maneira que o
sentido e os fins dos preceitos jurídicos se estabeleçam em um conceito
orgânico de direito, para que se faça a sua aplicação e interpretação por meio
de regras e processos especiais, resume-se na subsunção dos preceitos contidos
nas normas interpretadas às situações
fático-jurídicas observadas.[16]
Nesse passo, Márcio Augusto de Vasconcelos Diniz destaca
que o trabalho de interpretar a norma é procurar concretizá-la e a tarefa de “complementação produtiva do
Direito” refere-se ao magistrado, que se encontra sob a égide da lei, como qualquer
pessoa da comunidade jurídica.[17]
Por existirem
diversas maneiras de interpretar um mesmo fenômeno social, pelas ciências do
espírito, aplicando-se diversos métodos de compreensão da mesma realidade
fático-jurídica, é que se afiguram inexatos os limites entre sujeito e objeto.
No entanto, cabe ao
intérprete colher o significado próprio das formas representativas, não o
fazendo de maneira arbitrária e desvinculada com o contexto em que se insere a
norma.
Deve ser enfatizado
que a hermenêutica das normas constitucionais se afigura em um corpo de métodos
e princípios estudados pela doutrina e jurisprudência, embasados em
conhecimentos filosóficos, metodológicos e epistemológicos diversos. Todavia,
complementares da atividade hermenêutica da Constituição.
Dessa maneira, existe
uma multiplicidade de métodos e regras de interpretação da Constituição que
procuram conferir uma necessária comprensão de sentido aos fatos jurídicos,
socias e culturais, observáveis no decurso da história.
Entretanto, tais
regras metodológicas podem estar maculadas com a subjetividade do seu
aplicador, posto que não há regra para
aplicar este ou aquele método, simplesmente, não raro, os seus intérpretes e
aplicadores terminam por escolher essas técnicas no calor de seus sentimentos e
intuições.
Não obstante ao risco
de se interpretar de maneira inadequada, isto é, aplicar de modo viciado os
métodos que se apresentam para a hermenêutica da Constituição, a maioria da
doutrina admite a sua validade e os enaltecem, posto que no trabalho de
interpretação há grande complexidade e todo o pluralismo de idéias é bem-vindo.
Não se constituindo em obstáculos, em virtude de colaborarem para o
conhecimento da verdade e, pela racionalidade empregada, acabam por elucidar e
facilitar a aplicação do direito.
Entre os métodos de interpretação da
Constituição, existem os clássicos e os modernos. É importante ressaltar que
eles não se aplicam isoladamente, mas são abordagens de conhecimento que servem
ao direito constitucional.[18]
No que diz respeito aos métodos
hermenêuticos clássicos, também denominados tradicionais, há o
lógico-sistemático, o histórico-teleológico e o da escola pura do direito.
O lógico-sistemático tem sua característica
mais importante na razão para compor uma lógica-formal, em que o trabalho do
intérprete se inicia em situar a norma num sistema de leis e suas conexões
lógicas.
Já histórico-teleológico é aquele em virtude
do qual o intérprete faz uma investigação dos fatos históricos e a sua conexão
com a atividade legislativa, procurando constatar a influência dos “(…) fatores
políticos, econômicos e sociais, configurativos da occasio legis”[19].
O voluntarista da
Teoria Pura do Direito, de autoria de Hans Kelsen, entende a interpretação, essencialmente, como
um ato decisório e não uma atitude de conhecimento ou compreensão, de maneira
que o intérprete, aplicador de outras teorias hermenêuticas, é guiado mais por
suas paixões do que pela cognição racional.
De acordo com o
positivismo jurídico, a Constituição estaria no ápice do ordenamento jurídico e
as demais normas jurídicas lhe deveriam obediência.
Nesse sentido, as
normas inferiores estariam condicionadas às superiores nessa hierarquia, haja
vista que a hermenêutica é um processo consciente de realização do Direito, na
sua progressão de uma norma superior a uma norma inferior, isto é, da
Constituição à lei.
Os fatos ou atos jurídicos, no sentido Kelseniano, devem
ser conformados, de modo a corresponder a um ou a outros significados de uma
norma idêntica, de maneira que estejam em consonância com a intenção do
legislador.
Daí, vem o entendimento segundo o qual o direito deve
ser aplicado conforme “(…) uma moldura dentro da qual existem várias
possibilidades de aplicação (…)” que preencham essa moldura em qualquer sentido
possível.[20]
Em suma, os métodos hermenêuticos clássicos buscavam a
verdade apenas no preceito normativo da lei e por ele o hermeneuta deveria ser
guiado.
Em outra perspectiva, dentre os modernos métodos
empregados pela hermenêutica constitucional estão os seguintes: tópico-problemático,
hermenêutico-concretizador, científico espiritual, normativo-estruturante e o
da comparação constitucional.
Para o
tópico-problemático, em contrapartida aos clássicos de interpretação, a
Constituição é “um sistema aberto de regras e de princípios”, o que é o mesmo
que dizer que deve haver multiplicidade de entendimentos acerca de um problema,
isto é, aparentemente admite pluralidade de respostas, sendo assim “a tópica é
a técnica do pensamento problemático”.[21]
Esse método aplica o pensamento voltado para o problema,
procurando solucioná-lo. Rebaixa os métodos clássicos a meras opiniões,
“topoi”, e a problemática passa a ser a
mola que sustenta a interpretação.
Nesse contexto, argumenta Paulo Bonavides acerca do
método tópico que:
“Todos os meios interpretativos, segundo a
nova escola, podem ser utilizados desde que convenham ao esclarecimento e
solução do problema. A abertura metodológica é completa e a argumentação
persuasiva terá por ponto de apoio essencial o consenso, e por ponto de partida
uma espécie de ‘compreensão prévia’ (Vorveständnis),
tanto do problema como da Constituição”.[22]
Já o método hermenêutico-concretizador, pouco
diferenciado do tópico, diz que a interpretação inicia-se com compreensão
prévia do intérprete/aplicador, a quem compete concretizar a norma a partir de
uma dada situação histórica, inserida na contextualização do problema, para que
se realize o seu exame e solução através da Constituição.
Para este método, a interpretação reside no texto da
Constituição que é o seu “limite da concretização”, combinando com o plano dos
fatos, o qual ele procura regular, oferecendo a ele um sentido.
Destarte, esse
método hermenêutico-concretista gira em torno de um tripé: a norma a ser
concretizada; a compreensão prévia do hermeneuta e a problematização do caso
concreto a ser solucionada.
A corrente hermenêutica científico-espiritual da
Constituição defende que o seu texto é a conexão entre os sistemas jurídicos,
políticos e filosóficos, se encarada como forma de normatização para a
resolução dos conflitos, objetivando a construção e a preservação da unidade
social.
Rudolf Smend é o criador desse método de interpretação.
Para esse jurista a Carta Magna seria um
conjunto de diferentes fatores integrativos com diversos graus de legitimidade,
como que um amálgama que conferiria uma “unidade de sentido” e se traduziria em
um sistema de valores ou de cultura.[23]
O método normativo-estruturante segue o princípio de que
há uma conexão entre os preceitos jurídicos e a realidade que eles intentam
regular, uma vinculação tão estreita que a própria normatividade “parece ter-se
evadido dos textos para buscar apoio fora do ordenamento e, assim, tornar
eficazes os seus propósitos normalizadores”.
O método em
questão foi teorizado por Friedrich Müller e tem um viés concretista, baseado
na tópica, a respeito da qual faz algumas modificações.
Para esse teórico, a normatividade se encontra atrelada
à tradição. Não é produto do texto normativo, mas resulta de dados
extralingüísticos de tipo estatal-social, ligados à concretização
constitucional do mundo fático-jurídico.
Vale a pena citar a observação de Müller, no que toca ao
método acima citado:
“Onde normas constitucionais estão em jogo,
a legislação, a administração pública e o governo trabalham, em termos de
metódica da Constituição, em princípio do mesmo modo como o Poder Judiciário e
a pesquisa da ciência jurídica. Ao lado do modo de argumentação desta, uma
metódica do direito constitucional diz portanto respeito a toda a ação
constitucionalmente orientada de titulares de funções estatais. O estilo de
trabalho de todas essas instâncias pode ser apreendido de forma estruturalmente
unitária na matéria fundamental e em larga escala “cientificizada” do direito
constitucional.”[24]
Destarte, não seria a letra da lei que regulamentaria a
questão de fato, mas sim os poderes constitucionalmente constituídos e os
órgãos judiciais que buscam a concretização desses preceitos.
Para Müller, os métodos jurídicos não oferecem à ciência
do direito e a seus setores meios acertados e técnicas perfeitamente seguras de
trabalho, tampouco um complexo de hipóteses que possam ter aplicabilidade
genérica ou que sejam absolutos.
Segundo Christine Peter, citando Müller, metodologia
seria:
“(…) a totalidade das técnicas de interpretação
das normas jurídicas”. Englobando as ‘possibilidades de tratamento
jurídico-filológico do texto, considerando que uma norma jurídica é mais do que
seu texto de norma’”. [25]
Já o método da comparação constitucional, proposto por
Peter Häberle, procura utilizar-se do cotejo entre os métodos anteriormente
mencionados, métodos tradicionais e modernos, para se chegar a uma verdade
uníssona.
“Com efeito, sendo o direito comparado,
essencialmente, um processo de busca e constatação de pontos comuns ou divergentes
entre dois ou mais direitos nacionais – uma tarefa que, nos domínios do direito
constitucional, pressupõe o estudo separado, ainda que simultâneo, dos textos e
contextos constitucionais em cotejo – então parece lógico, para compreender e,
a seguir, poder confrontar os diferentes sistemas constitucionais, os
comparatistas devam utilizar, inicialmente, os mesmos métodos de interpretação
de que se valem os constitucionalistas, em geral, sem o que não conhecerão
aquilo que pretendem cotejar”.[26]
Ainda que os métodos de prática jurídica e as teorias
dogmáticas sejam meros recursos dos quais se valem os intérpretes para a
execução sua atividade, não devem ser deixados ao alvedrio subjetivo dos
aplicadores das normas jurídicas, mas sim estabelecer certa objetividade e
cientificidade na aplicação desses métodos.
“Essa pluralidade de métodos se converte em veículo da liberdade do
juiz, mas essa liberdade é objetivamente vinculada, pois não pode o intérprete
partir de resultados preconcebidos e, na tentativa de legitimá-los, moldar a
norma aos seus preconceitos, mediante a utilização de uma pseudo-argumentação”.[27]
3.
PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, os
princípios seriam “mandamentos nucleares” que informariam o sistema jurídico.
Comporiam o seu espírito, servindo de critério para a justa compreensão, no
sentido de conferir lógica e racionalidade ao sistema de normas,
harmonizando-o.[28]
Para que se faça o estudo de qualquer ciência, há que se
realizar uma pesquisa acerca de seus princípios, haja vista que, como observa
Miguel Reale, “(…) não há princípios baseados em pressupostos (…)”, dessa
forma, aos “(…) elementos básicos, que servem de apoio lógico a um edifício
científico, é o que chamamos de princípios (…)”.[29]
Destarte, os princípios informadores da interpretação da
Constituição formam o apoio lógico que sustenta essa ciência hermenêutica. São
eles: os da unidade da Constituição, da concordância prática, da correção
funcional, da eficácia integradora, da força normativa da Constituição, e da
máxima efetividade.
Além desses, existem os princípios que não são típicos
da interpretação da Constituição, como: o da proporcionalidade ou
razoabilidade, o da interpretação conforme o texto constitucional e o da presunção
de constitucionalidade.
Cabe destacar que tais princípios não possuem força
vinculativa, não se configuram, no entanto, como princípios-normas, mas são
preceitos lógicos que servem ao intérprete na resolução dos problemas
hermenêuticos, figuram como técnicas utilizadas pelos magistrados na
conformação de suas decisões.
Na aplicação dos mencionados princípios, cabe observar
três regras: 1) a normatização constitucional
se refere a todas as relações sociais; 2) não existem normas em excesso
no texto da Constituição; 3) não há conflito real entre as normas da
Constituição, ele é apenas aparente.
O princípio da unidade constitucional afirma que as
regras da Carta Maior devem ser vistas como um todo, integrado em um só sistema
de regras e princípios, que é instituído na e pela Constituição.
Daí o porquê de a Constituição dever ser interpretada de
forma teleológica, já que o seu texto estabelece uma conexão de sentido e para
que os conflitos, porventura ocorridos entre suas normas, sejam apenas
aparentes.
Relativamente ao princípio da concordância prática ou da
harmonização que está em compasso com o da unidade constitucional, tem-se que o
hermeneuta das normas do texto da Constituição, quando se depara com um choque
entre situações constitucionalmente albergadas na Carta Maior, deve adotar uma
solução que procure observar a todas as normas ao mesmo tempo, sem prejudicar a
aplicação de qualquer delas.
O princípio da correção funcional é aquele que procura
preservar a organização funcional estabelecida na Constituição, como, por
exemplo, a separação dos poderes no Estado de Democrático de Direito.
Já o princípio da eficácia integradora afirma que os
problemas jurídico-constitucionais devem ser resolvidos, de maneira que
observe, em primeiro lugar, aos critérios e pontos de vista que se compaginam
com a integração social e a unidade política.
No tocante ao princípio da força normativa da
Constituição, observa Konrad Hesse que
“(…)
a Constituição se converterá em força ativa se estiver presente na consciência
geral – e particularmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem
constitucional – não só a vontade de poder, mas também a vontade de
Constituição”.[30]
A Constituição
não é apenas uma “folha de papel”, mas possui força normativa e, portanto, necessita
de “(…) um mínimo de eficácia, sob pena de perder ou sequer adquirir a vigência
de que depende a sua aplicação (…)”[31].
Acerca do princípio da máxima efetividade, pode-se
entender que a norma constitucional deve abarcar o maior número de situações possíveis,
isto é, a um preceito constitucional deve ser conferida uma maior ampliação de
sua eficácia.
Convém destacar que o princípio da interpretação
conforme a Constituição refere-se a uma técnica de interpretação utilizada no
âmbito do controle de constitucionalidade das normas e atos normativos.
Conforme observação de Alexandre de Moraes, o referido princípio deriva da supremacia da
Constituição, visto que se presume que as normas e atos normativos, dispostos
em seu texto, sejam constitucionais. Nesse contexto, em havendo diversos
sentidos possíveis, deverá ser eleito o que melhor se enquadre no texto
constitucional, de maneira a evitar que a norma seja fulminada por patente
vício de inconstitucionalidade.[32]
Observa José Joaquim Gomes Canotilho que o princípio
supracitado somente tem legitimidade no campo decisório interpretativo aberto a
múltiplos entendimentos hermenêuticos, na busca de um que esteja em
conformidade com o sentido da Constituição.[33]
O princípio da presunção de constitucionalidade advém da
idéia de que se a norma se encontra no texto constitucional, então ela só pode
ser Constitucional. Não há, para esse princípio, normas constitucionais
inconstitucionais.
Por fim, o princípio da razoabilidade ou
proporcionalidade é aquele segundo o qual procura-se ponderar as situações
divergentes, utilizando-se da harmonização, para que não haja um desequilíbrio
nas relações sociais e jurídicas.
No âmbito constitucional tal princípio serviria para
limitar o poder estatal quando de sua ingerência nas situações
fático-jurídicas, “(…) para não retirar o mínimo necessário a uma existência
humana digna de ser chamada assim”.[34]
4. A
“CONSTITUIÇÃO ABERTA”, SUA IDENTIDADE COM A SOCIEDADE ABERTA EM CONTRAPOSIÇÃO À
SOCIEDADE FECHADA.
Dentre os vários métodos hermenêuticos está o
tópico-problemátco concretista da “Constituição aberta” formulado por Peter
Häberle. Este ilustrado professor alemão afirma que o processo interpretativo
não se encontra apenas na esfera da hermenêutica tradicional, mas pode ser
realizado com a participação de todos os cidadãos.
Por esse aspecto,
a sociedade como um todo seria a legítima intérprete da Constituição,
pluralizando e democratizando a hermenêutica, na concretização de uma
“sociedade aberta”, fato que supostamente poderia levar a um considerável
relaxamento da normatividade e juridicidade constitucional.
Häberle procura por meio da teoria das sociedades
abertas de Karl Popper, alargar o círculo hermenêutico constitucional,
afirmando que esse processo seria aberto e público, fortalecendo a idéia da
Constituição como uma realidade constituída e publicizada.
Dessa forma, para Häberle os direitos fundamentais dizem
respeito à base da democracia legítima. Tais direitos fomentariam o
estabelecimento de uma hermenêutica mais larga do texto constitucional, tanto
no que se refere ao seu conteúdo, quanto no que se propõe ao aumento do número
de participantes da interpretação da Constituição.[35]
Volta-se contra preconceitos de juristas técnicos,
buscando, através do debate, em uma acepção lata do termo, a democratização da
interpretação da Constituição através de uma compreensão “mais dilatada
possível” do fenômeno jurídico, político e social.
A idéia que fornece o fundamento da teoria de Häberle é
a de que a hermenêutica da Carta Maior não seja tarefa tão-só dos juízes que
fazem parte da jurisdição constitucional. Assim:
“(…) a sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição é aquela que: a) conhece as decisões da Corte Constitucional,
tendo a chance de contextualizá-las no plano social, político e econômico de
seu país; b) conhece a política governamental e parlamentar de densificação das
normas constitucionais; c) consegue individualizar os argumentos utilizados
pelos juízes da jurisdição constitucional, bem como a retórica do Tribunal Constitucional;
d) tem liberdade democrática para criticar as decisões tomadas pela Corte, de
forma científica e bem articulada”.[36]
Em verdade, no entendimento do referido professor
alemão, há que se fazer uma união entre a interpretação em sentido estrito (realizada
pelos juristas) e a em sentido amplo (difundida no seio social), para que sejam
concretizados os direitos fundamentais e a democracia pluralista,
participativa.
A abertura, no que toca à interpretação da Constituição,
não se trata de jogo político, mas sim de uma manifestação, no sentido de
conferir uma maior democracia nas questões hermenêuticas, já que os preceitos
constitucionais são demasiado abertos, de variadas matizes e necessitam,
todavia, da participação de “todas as forças da comunidade política”.[37]
A interpretação constitucional era restrita a um círculo
hermenêutico fechado de juristas. No entanto, a proposta de Häberle é que no
processo de interpretação constitucional estejam
“(…) potencialmente vinculados todos os
órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos ou grupos, não
sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fincado com numerus clausus de intérpretes da
Constituição”.[38]
Sabe-se,
entretanto, que não é o cidadão comum de um país como o Brasil que conseguirá
ser cidadão dessa sociedade pensada por Häberle, ao menos os juristas,
estudiosos do direito constitucional, devem ser inseridos nesse contexto. Para
que possam participar desse círculo hermenêutico, conforme observação prtinente
de Christine Peter:
“Se nós, cidadãos brasileiros, em
geral, e estudiosos do Direito Constitucional, em particular, desejamos
participar da sociedade aberta de intérpretes, deixando os lugares comuns para
o jornalismo de baixa qualidade, devemos tomar a frente de bases científicas
sólidas sobre as quais seja possível o edifício da cidadania e democracia
também na densificação das normas constitucionais”.[39]
É
cediço que a “sociedade de Häberle é a mesma ‘sociedade aberta’ de Popper”,[40]
mas o que vem a ser uma sociedade fechada? E o que é sociedade aberta?
Bobbio,
citando Bergson, afirma que a sociedade fechada é aquela em que:
“(…)‘seus membros são ligados por
vínculos recíprocos, indiferentes ao resto dos homens, sempre prontos a atacar
ou a defender-se, forçados a um comportamento de luta’”[41].
Arremata
o brilhante e jus-filósofo e político italiano que a sociedade fechada era
adversária da sociedade aberta, pois valorizava
“(…) uma espécie de moral humana não
mais social, cuja força não está no mecanismo da obrigação, mas na inspiração,
no impulso; inspirada por uma religião dinâmica (…). A sociedade aberta
caracterizava-se por abraçar toda a comunidade e não somente a família, a raça
ou a nação; nela o homem caminha a passos largos na história, sendo chamado de
herói, gênio, criador religioso e moral (…)”.[42]
Destaca-se
que as sociedades abertas seriam as democráticas e as sociedades fechadas,
totalitárias. Nestas há o uso de uma “violência institucionalizada”, só que de
maneira exacerbada e repressiva, baseada na simples força sem consenso. Já nas
sociedades democráticas abertas seriam fundadas no entendimento entre os
indivíduos.[43]
A antítese experimentada por esse maniqueísmo
entre o certo e o errado, entre pensamentos abertos e fechados, destacam a
ideologização da consciência humana, sempre em busca do que pretende ser: uma
verdade. Na constante verificação de esta ser digna ou não de confiança.
No
pensamento de Bobbio, “(…) a democracia ou é a sociedade aberta em oposição à
sociedade fechada, ou não é nada, um engano a mais.”
Discorrendo sobre as idéias de Karl Popper, a
diferença entre as sociedades abertas e fechadas estaria em que, naquelas, o
indivíduo assumiria uma responsabilidade pessoal, seria assim peça da
engrenagem social e moral, ressaltando um caráter mais racional e crítico.
Nestas, o fundamento não residiria no sujeito, mas na rigidez da tradição estribada em uma
autoridade de cunho religioso e supersticiosa.
Superada
essa oposição entre as ideologias abertas e fechadas, é possível identificar a
semelhança entre a teoria das sociedades abertas com o processo participativo
democrático no jogo hermenêutico da Constituição, através do método
tópico-problemático concretista de Peter Häberle, qual seja: aquele busca a
democratização e participação, quando amplia o rol dos intérpretes dessa norma
fundamental, justamente porque
“(…) o homem não é o meio, mas fim,
e que, portanto, quanto mais uma sociedade aumenta e se fortalece, sem humilhar
e mortificar o sentido da responsabilidade individual, mais elevada e civilizada
é. (…) atrás da democracia como ordenamento jurídico, político e social está a
sociedade aberta como aspiração a uma sociedade que derrote o espírito
exclusivista de cada grupo e tenda a fazer emergir da obscuridade das
superstições sociais o homem, o indivíduo, a pessoa na sua dignidade e na sua
inviolabilidade (…) necessita de uma estrutura não monística, mas pluralista do
direito (…). Uma democracia que não seja o revestimento formal de uma sociedade
aberta é uma forma sem conteúdo, é uma falsa democracia, uma democracia
enganadora e não sincera”.[44]
CONCLUSÕES
O
trabalho desenvolvido teve por objetivo fazer uma releitura de algumas das mais
importantes obras existentes na literatura jurídico-hermenêutica da
Constituição, procurando observar que a interpretação constitucional segue uma
série de métodos dogmáticos que devem ser pesquisados e seguidos, a fim de que
haja uma argumentação juridicamente válida por parte dos operadores do direito
acerca das questões jurídicas vivenciadas no âmbito das situações abrangidas
pelo texto constitucional.
Dessa
forma, os modernos métodos hermenêuticos se compaginam com a nova visão que se
tem da Carta Maior, na busca por uma interpretação mais democratica e mais
“aberta” da Constituição. Em oposição aos clássicos métodos de interpretação,
baseados apenas no texto frio da lei, em que o juiz é visto apenas como a “boca
da lei”.
É
necessário que se busque, na norma jurídica, algum sentido social e filosófico,
na medida em que o sistema jurídico foi feito para a sociedade que é a sua
destinatária final e é no seio dela que deve se pautar o trabalho do
hermeneuta.
Como
ocorre no Brasil, no exemplo do “amicus
curiae”, no âmbito do controle abstrato de normas constitucionais,
realizado pelo Supremo Tribunal Federal, em que o “amigo da corte” aduz teses
acerca das questões mais relevantes julgadas por aquele Tribunal e colabora, de
maneira informal, não integrando entretanto a relação processual, no julgamento
de tais questões. Influindo no entendimento dos ministros. Fato que se
relaciona com a teoria da “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”,
preconizada por Peter Häberle.
Nesse
contexto, há que se observar os princípios referentes à hermenêutica constitucional, pois eles também informam a atividade do intérprete quando há,
por exemplo, colisão aparente entre preceitos ou normas fundamentais de nossa
Carta Magna. São proposições lógicas, embora não possuam caráter cogente,
informam o trabalho do hermeneuta de modo que este possa decidir, conforme o
sentido teleológico da Constituição.
Compulsando
a história, verifica-se que as ideologias político-jurídicas aduzidas por
filósofos como Bergson e Popper, que teorizavam uma espécie de maniqueísmo
entre o certo e o errado, entre as sociedades abertas e as sociedades
hermeticamente fechadas, contribuiram para a formação da teoria de Peter
Häberle aplicada à democracia, no processo de interpretação da Constituição,
alargando o rol dos participantes da hermenêutica constitucional.
Por
fim, cabe observar a pertinência do método hermenêutico empregado por Häberle
que possui mais chances de ser aplicado no Brasil, não obstante a mescla com
outros métodos, quando necessário, haja vista que a tendência atual se encontra
na busca por uma maior participação popular no jogo democrático, inclusive no
processo de interpretação da Carta Maior, mesmo que se diga que a maioria dos
juristas ou cidadãos comuns ainda não esteja preparada para interpretar as
norma constitucionais de acordo com os diversos métodos hermenêuticos, posto que
não há teoria que tenha sido vivenciada na prática de modo absoluto.
NOTAS
[1] BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. A
interpretação como parte integrante do processo legislativo. Revista do Serviço Público. São
Paulo: v. 04 , n. 03, dez. 1942, p.
121-127.
2
HUME, David. Investigação acerca do
entendimento humano (um ensaio sobre o entendimento humano). Tradução:
Anoir Aiex. Disponível em:<http://br.egroups.com/group/acropolis/>, membros do grupo de discussão Acrópolis (Filosofia). Acesso em: 23 mai. 2008,
p. 44.
3
KRELL, Andreas J. Realização dos direitos fundamentais sociais mediante
controle judicial da prestação dos serviços públicos básicos (uma visão
comparativa). Revista de Informação
Legislativa. Brasília: v. 36, n. 144, out. 1999, p. 244.
4
DINAMARCO, Cândido Rangel. A
Instrumentalidade do Processo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005,
p. 5.
5
FARIA, José Eduardo. As transformações do judiciário em face de suas
responsabilidades sociais. In: FARIA,
José Eduardo (Org.). Direitos Humanos, Direitos
Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 60.
6
PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários
à Constituição de 1967 com a emenda nº 1 de 1969. Tomo I. 2ª tiragem. 2ª
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 3 e 5.
7
Silva, Christine O. Peter da. Lei
n. 9868: uma proposta hermenêutica democraticamente adequada. In: Estudos
de Direito Público: homenagem aos 25 anos do Mestrado em Direito da UnB.
Brasília: Brasília Jurídica, jun. 2000, p. 77-78.
8
Coelho, Inocêncio Mártires. Interpretação
constitucional. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1997, p. 13.
9
REALE, Miguel. Filosofia do Direito.
19ª. ed. 3ª. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 27.
10 BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 13. ed. 2.
tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 458-459.
11 KRELL, Andreas J. Ob. Cit., p.
249.
12 LYRA FILHO. Roberto. Desordem e processo: um posfácio explicativo. In:
Desordem e processo. Porto Alegre:
Sérgio A. Fabris Editor, 1986, p. 84.
13 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; GONET BRANCO,
Paulo Gustavo. Curso de Direito
Constitucional. 2. ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p.
79.
14 BOBBIO, Norberto. O Positivismo
Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Compiladas por Nello Morra;
tradução e notas de Marcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E Rodrigues. São Paulo:
Ícone, 1995, p. 212-213.
15 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e
Método. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 1997, p. 110-115.
16 RÁO,
Vicente. O direito e a vida dos direitos.
Vol. 2. São Paulo: Max Limonad, 1952, p. 542.
17 DINIZ, Márcio Augusto de Vasconcelos. Constituição e Hermenêutica
Constitucional. Belo Horizonte : Mandamentos, 1998, p. 225.
18 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; GONET BRANCO,
Paulo Gustavo. Ob. Cit., p. 90-100.
19 BONAVIDES, Paulo. Ob. Cit., p. 445-446.
20 KELSEN, Hans. Teoria Pura do
Direito. Tradução João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes,
1998, p. 389-392.
21 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; GONET BRANCO,
Paulo Gustavo. Ob. Cit, p. 101.
22 BONAVIDES, Paulo. Ob. Cit., p. 495-496.
23 Idem, p.
478-481.
24 MÜLLER, Friedrich. Métodos de
Trabalho do Direito Constitucional. Tradução de Paulo Bonavides. 2. ed. São
Paulo: Max Limonad, 2000, p. 23.
25 Apud SILVA, Christine O. Peter da. Metodologia de Pesquisa Científica
e o Direito Constitucional. Revista
Universitas/Jus - Centro Universitário de Brasília(UniCEUB). Brasília:
jan-jun, n. 9, 2002, p. 250.
26 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; GONET BRANCO,
Paulo Gustavo. Ob. Cit., p. 103-109.
27 CESPE/UNB.
Disponível em: . Acesso
em 25 jul. 2007.
28 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso
de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p.
450-451.
29 REALE, Miguel. Filosofia do
Direito. 19. ed. 3. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 59-61.
30 HESSE, Konrad. A força
normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1991, p. 19.
31 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; GONET BRANCO,
Paulo Gustavo. Ob. Cit., p. 117-118.
32 MORAES, Alexandre de. Direito
Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 10-11.
33 CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito Constitucional. Coimbra:
Almedina, 1993, p. 230.
34 AVOLIO, Luiz Torquato. Provas
ilícitas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 53.
35 HÄRBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a
interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução de
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1997, p. 37.
36 SILVA, Christine O. Peter da. Metodologia de Pesquisa Científica e o
Direito Constitucional. Revista Universitas/Jus
- Centro Universitário de Brasília(UniCEUB). Brasília: jan-jun, n. 9, 2002,
p. 260.
37 BONAVIDES, Paulo. Ob. Cit., p. 509- 512.
38 HÄRBERLE, Peter. Ob. Cit., p. 13.
39 SILVA, Christine O. Peter da. Metodologia de Pesquisa Científica e o
Direito Constitucional. Revista
Universitas/Jus - Centro Universitário de Brasília(UniCEUB). Brasília, n.
9, jan-jun. 2002, p. 260-261.
40 BONAVIDES, Paulo. Ob. Cit., p. 515.
41 Apud BOBBIO, Norberto. Entre
duas Repúblicas: às origens da democracia italiana. Tradução: Mabel
Malheiros Bellati. Brasília: Editora Universidade de Brasília: São Paulo:
Imprensa Oficial do Estado, 2001, p. 93.
42 BOBBIO, Norberto. Entre duas
Repúblicas: às origens da democracia italiana. Tradução: Mabel Malheiros
Bellati. Brasília: Editora Universidade de Brasília: São Paulo: Imprensa
Oficial do Estado, 2001, p. 94.
43 BOBBIO, Norberto. As ideologias
e o poder em crise. 4. ed. Tradução de João Ferreira. Revisão técnica
Gilson César. Brasília: Edutora Universidade de Brasília, 1999. p. 95-97.
44 BOBBIO, Norberto. Entre duas
Repúblicas: às origens da democracia italiana. Tradução: Mabel Malheiros
Bellati. Brasília: Editora Universidade de Brasília: São Paulo: Imprensa
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