quarta-feira, 16 de junho de 2010

NATUREZA JURÍDICA DA POSSE

Interessante a discussão sobre a natureza jurídica da posse. Trata-se de direito real ou seria somente fato? Ocorre que a doutrina diverge acerca do assunto e achei interessante colacionar os entendimentos. Para efeito de concursos posse é fato.

Ocorre, contudo, que para falarmos de fato e de proteção jurídica acerca do mesmo temos de ter em mente a teoria do fato jurídico, em que se afirma que fatos jurídicos são os "acontecimentos em virtude dos quais as relações jurídicas nascem e terminam"(MELLO,Marcos Bernardes de.Teoria do fato Jurídico: plano da existência. 10ª ed., São Paulo: saraiva, p.91).

Nesse sentido, o fato juridicizado pela norma, isto é, tendo ocorrido a incidência desta nos acontecimentos da vida (suporte fático), os tornariam fatos jurídicos, fazendo alusão às idéias de Pontes de Miranda.

Acompanhando esse raciocínio,"os que dizem que a posse é fato, mas, por seus efeitos, direito (...), não prestaram atenção a que não há direito sem ser efeito de fato jurídico e a que todo fato que tem efeitos é fato jurídico." (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 2ªed., t. X, §1.067, p. 72-73).

Nessa toada, não há direitos que não venham de fatos. Não é correto, porém, misturar a aqusição da posse com o fenômeno jurídico que ela apresenta que é a posse. Esta apresenta mecanismos de defesa como os interditos possessórios. "Se nenhum direito prescinde de um fato gerador, não afeta a qualidade jurídica da posse a circunstância de seus efeitos terem causa num fato" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. vol. 03. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 133).

Para Caio Mário, posse é direito real: "Sem embargo de opiniões em contrário, é um direito real, com todas as suas características: oponibilidade erga omnes, indeterminação do sujeito passivo, incidência em objeto obrigatoriamente determinado etc."(SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. 4ªed. vol. IV, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 24).

Acompanhando o grande mestre do direito civil brasileiro, segue o também elogiado Orlando Gomes que destaca o seguinte:

"A circunstância de ceder (a posse) a um direito superior, como o de propriedade, não significa que não é incompatível que seja um direito pessoal.Trata-se de uma limitação que não é incompatível com o direito real. O que importa para caracterizar a este é o fato de se exercer sem intermediário. Na posse, a sujeição da coisa à pesoa é direta e imediata. Não há um sujeito passivo determinado. O direito do possuidor de se exercer erga omnes. Todos são obrigados a respeitá-lo. Só os direitos reais têm essa virtude. Verdade é que os interditos se apresentam com certas qualidades de ação pessoal, mas nem por isso influem sobre a natureza real do jus possessionis. Destinados à defesa de um direito real, hão de ser qualificados como ações reais, ainda que de tipo sui generis."(GOMES, Orlando. Direitos Reais. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 40).

Para Edmundo Lins, "(...)qualquer que seja a definição de direito real que adotemos, é incontestável que a posse é um direito real". (EDMUNDO LINS. "Ensaio sobre a Posse", in Revista da Faculdade Livre de Direito do Estado de Minas Gerais, 1914, vol IX, nº 13, p. 248).

Nos tempos hodiernos, entretanto, a posse é tomada como fato e não como direito real. Primeiro porque o rol dos direitos reais é "numerus clausus", taxativo, e segue a forma do Código Civil, art. 1225, em que a posse não figura como um direito real e, também, porque existe a possibilidade de haver a composse, isto é, a posse simultânea por mais de uma pessoa, não configurando direito real pela falta da exclusividade.

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